Die Präqualifizierung in Vergabeverfahren soll ein einfaches und unbürokratisches Mittel für Bieter und Bewerber sein, ihre Eignung zur Teilnahme an einem Vergabeverfahren nachzuweisen. Doch lauern hierbei auch Fallstricke, die im folgenden Beitrag anhand der aktuellen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf aufgezeigt werden.
RA Henning Feldmann
Im Bereich der Bauvergaben nach der VOB/A sowie der VOB/A-EU ist die zuständige PQ-Stelle der „Verein für die Präqualifizierung von Bauunternehmen e.V“, im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen nach der VgV und der UVgO sind die die Industrie- und Handelskammern oder die von ihnen getragenen Auftragsberatungsstellen zuständig, die sich bei der Führung der amtlichen Verzeichnisse einer gemeinsamen verzeichnisführenden Stelle bedienen müssen.
PQ-Stellen führen Präqualifizierungsverzeichnisse, in das Bieter und Bewerber sich eintragen lassen können. So sind präqualifizierte Unternehmen im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen etwa in einer bundesweiten Datenbank des Deutschen Industrie- und Handelskammertag e. V. (DIHK) gelistet.
Nach den Vorgaben der einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen (§ 48 Abs. 8 VgV bzw. § 35 Abs. 6 der UVgO für den Bereich der Liefer- und Dienstleistungen sowie § 6b Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU sowie § 6b Abs. 1 VOB/A für den Bereich der Bauleistungen) werden diese Präqualifizierungsnachweise von öffentlichen Auftraggebern als verbindlich anerkannt. Es gilt eine Eignungsvermutung, d.h. öffentliche Auftraggeber dürfen die im PQ-System niedergelegten Unterlagen und Angaben nur in begründeten Fällen in Zweifel ziehen.
Die Idee, die hinter dem System der Präqualifizierung steht, ist sehr sinnvoll: es geht um Vereinfachung und Entbürokratisierung. Bieter und Bewerber sollen es sich mit der Präqualifizierung ersparen, die regelmäßig in Vergabeverfahren verlangte Einzelnachweise (zum Beispiel Umsatzerklärungen, Eintragung im Berufs- und Handelsregister oder Strafregisterauszug) jedes Mal neu vorlegen zu müssen, da öffentliche Auftraggeber die von den PQ-Stellen ausgestellte Präqualifizierung anstelle der Einzelnachweise anerkennen.
Die Unternehmen können zudem formelle Vergabeausschlüsse vermeiden, etwa, wenn bestimmte Unterlagen versehentlich nicht mit eingereicht werden oder wenn die Unterlagen nicht aktuell sind. Auch brauchen präqualifizierte Unternehmen die Eignungsnachweise nicht für jedes Vergabeverfahren erneut besorgen, was Zeit und Kosten sparen soll.
Das Schlagwort der „Eignungsvermutung“, dass sich so beispielsweise in § 48 Abs. 8 VgV findet, ist also irreführend. Denn diese Eignungsvermutung reicht nur so weit, wie sich die Eignungsnachweise, die im Rahmen der Präqualifizierung eingereicht worden sind, auch mit denen decken, die in einem konkreten Vergabeverfahren gefordert sind.
Unabhängig von einer erfolgten Präqualifizierung kommt es immer auf den Nachweis der vom öffentlichen Auftraggeber in einem Vergabeverfahren konkret geforderten Eignungsnachweise an. Diese geforderten Eignungsnachweise müssen von jedem Bieter und Bewerber in einem Vergabeverfahren vorgelegt werden, unabhängig davon, ob diese präqualifiziert sind oder nicht.
Es liegt hierbei in der Natur der Sache, dass Eignungsnachweise, die ein Unternehmen einer PQ-Stelle vorgelegt hat, immer nur in gewissem Maße generalisierend sein können. Bieter und Bewerber können immer nur allgemeine Angaben zu ihrem Unternehmen machen, die aber nicht sämtliche denkbaren Eignungsanforderungen von öffentlichen Auftraggeber umfassen können. Dies ist einem Bieter in einem Vergabeverfahren, über das das Oberlandesgericht Düsseldorf im Beschluss vom 8. Juni 2022 (VII Verg 19/22) zu entscheiden hatte, zum Verhängnis geworden.
Es bewarb sich ein Bieter, der in das PQ-Verzeichnis eingetragen war und im Rahmen seiner Präqualifizierung gegenüber der PQ-Stelle auch Referenten im einschlägigen Leistungsbereich „Ausstattung von Straßen“ vorgelegt hatte. Konkret hatte der Bieter hierbei drei Referenzaufträge benannt, nämlich zwei Referenzaufträge über die Erbringung von Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über ca. 13.000 Meter und einen Referenzauftrag über die Erbringung von Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über nur 611 Meter.
Der Auftraggeber schloss den Bieter aus, weil keine drei vergleichbaren Referenzen vorgelegen hätten. Die beiden aus dem Präqualifikationsverzeichnis ersichtlichen Referenzen über jeweils 13.000 Meter Schutzplankenarbeiten seien zwar vergleichbar. Die weitere (= dritte geforderte) Referenz über nur 611 Meter Schutzplankenarbeiten umfasse jedoch weniger als 10 Prozent
der zu vergebenden Leistung und sei daher nicht vergleichbar. Der Ausschluss erfolgte zu Recht, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied.
Im Ergebnis ist diese Entscheidung richtig: Eine erfolgreich abgeschlossene Präqualifizierung ändert nichts daran, dass die Bieter die Erfüllung der Eignungskriterien, die der öffentliche Auftraggeber in einem konkreten Vergabeverfahren gefordert hat, nachweisen müssen. Denn öffentliche Auftraggeber haben das unbestrittene Recht, die Eignungsanforderungen für den konkret ausgeschriebenen Auftrag eigenständig festzulegen (selbstverständlich sofern und soweit diese in angemessenem Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen).
Müssten sie nun jeden Bieter „durchwinken“, der über eine Präqualifizierung in dem relevanten Leistungsbereich verfügt, wären sie unter Umständen verpflichtet, den Zuschlag an ein Unternehmen zu erteilen, das gar nicht über die Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt, um den Auftrag auszuführen. Außerdem wäre es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar, die von den anderen Bietern verlangten Eignungsnachweise durch eine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis des einschlägigen Leistungsbereichs zu ersetzen.
Referenzaufträge dürften hierfür ein gutes Beispiel und ein häufiger Anwendungsfall sein. Denn einmal sind ein üblicher (und sinnvoller) Eignungsnachweis, mit dem Bieter und Bewerber ihre Erfahrungen mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand belegen müssen. Kaum ein Vergabeverfahren wird veröffentlicht, in dem die Bieter und Bewerber keine erfolgreich abgeschlossenen Referenzaufträge nachweisen müssen. Geforderte Referenzen müssen allerdings immer auf das jeweilige Vergabeverfahren und den Auftragsgegenstand „zugeschnitten“ sein. Genauso individuell müssen dann aber auch die vorgelegten Referenzaufträge sein.
Ein weiterer Eignungsnachweis, bei dem präqualifizierte Bieter hellhörig werden und wachsam sein müssen, können Eignungsanforderungen sein, die eine bestimmte technische Ausrüstung (z.B.: das Vorhandensein besonderer technischer Gerätschaften) oder bestimmte Qualifikationen bei den zur Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeitern betreffen. Auch diese zielen immer individuell auf das konkrete Vergabeverfahren ab, so dass Bieter intensiv prüfen müssen, ob die im Präqualifizierungsverfahren gemachten Angaben diese Anforderungen erfüllen.
Im Ergebnis wird die Vereinfachung, die das Präqualifizierungsverfahren für Bieter und öffentliche Auftraggeber bringt (eher gesagt: bringen soll) leider ein Stück weit nivelliert, wenn Bieter am Ende des Tages doch nicht „drum herumkommen“, die Eignungsnachweise für jedes Vergabeverfahren individuell zusammenzustellen. In vielen Fällen dürfte sich die Vereinfachung darauf beschränken, lediglich „Standarddokumente“ wie den Handelsregisterauszug o.ä. nicht erneut einreichen zu müssen.
RA Henning Feldmann
Was ist die Präqualifizierung?
Die Präqualifizierung ist eine dem Vergabeverfahren vorgelagerte und auftragsunabhängige Prüfung der Eignungsnachweise im Vergabeverfahren, die insbesondere im Bereich der Vergabe von Bauleistungen weit verbreitet ist. Zuständig sind sogenannte Präqualifizierungsstellen (PQ-Stellen).Im Bereich der Bauvergaben nach der VOB/A sowie der VOB/A-EU ist die zuständige PQ-Stelle der „Verein für die Präqualifizierung von Bauunternehmen e.V“, im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen nach der VgV und der UVgO sind die die Industrie- und Handelskammern oder die von ihnen getragenen Auftragsberatungsstellen zuständig, die sich bei der Führung der amtlichen Verzeichnisse einer gemeinsamen verzeichnisführenden Stelle bedienen müssen.
PQ-Stellen führen Präqualifizierungsverzeichnisse, in das Bieter und Bewerber sich eintragen lassen können. So sind präqualifizierte Unternehmen im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen etwa in einer bundesweiten Datenbank des Deutschen Industrie- und Handelskammertag e. V. (DIHK) gelistet.
Der Weg zur Präqualifizierung
Die Möglichkeit der Präqualifizierung steht allen Unternehmen gleichermaßen offen. Hierfür müssen sie ihre fachlichen Kenntnisse und Leistungsfähigkeit nach bestimmten Vorgaben vorab und unabhängig von einem bestimmten Vergabeverfahren nachweisen. Sie reichen hierfür bestimmte Eignungsnachweise bei der PQ-Stelle ein und anhand dieser eingereichten Unterlagen prüft die PQ-Stelle die Unternehmen auf ihre Eignung hin (Fachkunde, Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit). Die PQ-Stelle erteilt im Anschluss einen Präqualifizierungsnachweis mit Präqualifizierungsnummer.Nach den Vorgaben der einschlägigen vergaberechtlichen Bestimmungen (§ 48 Abs. 8 VgV bzw. § 35 Abs. 6 der UVgO für den Bereich der Liefer- und Dienstleistungen sowie § 6b Abs. 1 Nr. 1 VOB/A-EU sowie § 6b Abs. 1 VOB/A für den Bereich der Bauleistungen) werden diese Präqualifizierungsnachweise von öffentlichen Auftraggebern als verbindlich anerkannt. Es gilt eine Eignungsvermutung, d.h. öffentliche Auftraggeber dürfen die im PQ-System niedergelegten Unterlagen und Angaben nur in begründeten Fällen in Zweifel ziehen.
Die Idee, die hinter dem System der Präqualifizierung steht, ist sehr sinnvoll: es geht um Vereinfachung und Entbürokratisierung. Bieter und Bewerber sollen es sich mit der Präqualifizierung ersparen, die regelmäßig in Vergabeverfahren verlangte Einzelnachweise (zum Beispiel Umsatzerklärungen, Eintragung im Berufs- und Handelsregister oder Strafregisterauszug) jedes Mal neu vorlegen zu müssen, da öffentliche Auftraggeber die von den PQ-Stellen ausgestellte Präqualifizierung anstelle der Einzelnachweise anerkennen.
Die Unternehmen können zudem formelle Vergabeausschlüsse vermeiden, etwa, wenn bestimmte Unterlagen versehentlich nicht mit eingereicht werden oder wenn die Unterlagen nicht aktuell sind. Auch brauchen präqualifizierte Unternehmen die Eignungsnachweise nicht für jedes Vergabeverfahren erneut besorgen, was Zeit und Kosten sparen soll.
Es gelten die Eignungsanforderungen des konkreten Vergabeverfahrens
Allerdings lauern auch bei der Präqualifizierung bestimmte Fallstricke, die öffentliche Auftraggeber und vor allem Bieter und Bewerber zu beachten haben, wollen sie keinen Angebotsausschluss riskieren. Denn eine Gleichstellung von „Präqualifizierung“ und „Eignung im Vergabeverfahren“ gibt es nicht. Auch eine erfolgreich abgeschlossene Präqualifizierung bedeutet also nicht, dass die Eignung des Bieters oder Bewerbers im Sinne des Vergaberechts feststeht.Das Schlagwort der „Eignungsvermutung“, dass sich so beispielsweise in § 48 Abs. 8 VgV findet, ist also irreführend. Denn diese Eignungsvermutung reicht nur so weit, wie sich die Eignungsnachweise, die im Rahmen der Präqualifizierung eingereicht worden sind, auch mit denen decken, die in einem konkreten Vergabeverfahren gefordert sind.
Unabhängig von einer erfolgten Präqualifizierung kommt es immer auf den Nachweis der vom öffentlichen Auftraggeber in einem Vergabeverfahren konkret geforderten Eignungsnachweise an. Diese geforderten Eignungsnachweise müssen von jedem Bieter und Bewerber in einem Vergabeverfahren vorgelegt werden, unabhängig davon, ob diese präqualifiziert sind oder nicht.
Es liegt hierbei in der Natur der Sache, dass Eignungsnachweise, die ein Unternehmen einer PQ-Stelle vorgelegt hat, immer nur in gewissem Maße generalisierend sein können. Bieter und Bewerber können immer nur allgemeine Angaben zu ihrem Unternehmen machen, die aber nicht sämtliche denkbaren Eignungsanforderungen von öffentlichen Auftraggeber umfassen können. Dies ist einem Bieter in einem Vergabeverfahren, über das das Oberlandesgericht Düsseldorf im Beschluss vom 8. Juni 2022 (VII Verg 19/22) zu entscheiden hatte, zum Verhängnis geworden.
Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 8. Juni 2022
In diesem Vergabeverfahren aus dem Bereich der Bauleistungen nach der VOB/A-EU ging es um die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen im Mittelstreifen und am äußeren Fahrbahnrand auf Autobahnen. Rund 9.000 m Stahlkonstruktionen und rund 12.000 m Betonrückhaltesysteme mussten rückgebaut und neu errichtet werden. Als ein Eignungsnachweis waren drei vergleichbaren Referenzen aus den letzten 5 Jahren gefordert.Es bewarb sich ein Bieter, der in das PQ-Verzeichnis eingetragen war und im Rahmen seiner Präqualifizierung gegenüber der PQ-Stelle auch Referenten im einschlägigen Leistungsbereich „Ausstattung von Straßen“ vorgelegt hatte. Konkret hatte der Bieter hierbei drei Referenzaufträge benannt, nämlich zwei Referenzaufträge über die Erbringung von Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über ca. 13.000 Meter und einen Referenzauftrag über die Erbringung von Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über nur 611 Meter.
Der Auftraggeber schloss den Bieter aus, weil keine drei vergleichbaren Referenzen vorgelegen hätten. Die beiden aus dem Präqualifikationsverzeichnis ersichtlichen Referenzen über jeweils 13.000 Meter Schutzplankenarbeiten seien zwar vergleichbar. Die weitere (= dritte geforderte) Referenz über nur 611 Meter Schutzplankenarbeiten umfasse jedoch weniger als 10 Prozent
der zu vergebenden Leistung und sei daher nicht vergleichbar. Der Ausschluss erfolgte zu Recht, wie das Oberlandesgericht Düsseldorf entschied.
Im Ergebnis ist diese Entscheidung richtig: Eine erfolgreich abgeschlossene Präqualifizierung ändert nichts daran, dass die Bieter die Erfüllung der Eignungskriterien, die der öffentliche Auftraggeber in einem konkreten Vergabeverfahren gefordert hat, nachweisen müssen. Denn öffentliche Auftraggeber haben das unbestrittene Recht, die Eignungsanforderungen für den konkret ausgeschriebenen Auftrag eigenständig festzulegen (selbstverständlich sofern und soweit diese in angemessenem Verhältnis zum Auftragsgegenstand stehen).
Müssten sie nun jeden Bieter „durchwinken“, der über eine Präqualifizierung in dem relevanten Leistungsbereich verfügt, wären sie unter Umständen verpflichtet, den Zuschlag an ein Unternehmen zu erteilen, das gar nicht über die Fachkunde und Leistungsfähigkeit verfügt, um den Auftrag auszuführen. Außerdem wäre es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 2 GWB unvereinbar, die von den anderen Bietern verlangten Eignungsnachweise durch eine Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis des einschlägigen Leistungsbereichs zu ersetzen.
Fazit und Empfehlung
Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf zeigt eins deutlich: auch präqualifizierte Bieter und Bewerber dürfen sich nicht auf ihrer Präqualifizierung „ausruhen“. Es liegt im eigenen Interesse des Bieters oder Bewerbers, vor Angebotsabgabe oder Abgabe des Teilnahmeantrags genau zu prüfen, ob er mit den Eignungsnachweisen, die er im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegt hat, auch die konkreten Eignungsanforderungen in einem bestimmten Verfahren erfüllt. Ist das nicht der Fall, muss der Bieter seine im Präqualifizierungsverfahren vorgelegten Eignungsnachweise durch individuell zusammengestellte Nachweise „auffüllen“ und diese ergänzend zu den im Präqualifikationsverzeichnis hinterlegten Nachweise vorlegen.Referenzaufträge dürften hierfür ein gutes Beispiel und ein häufiger Anwendungsfall sein. Denn einmal sind ein üblicher (und sinnvoller) Eignungsnachweis, mit dem Bieter und Bewerber ihre Erfahrungen mit dem ausgeschriebenen Leistungsgegenstand belegen müssen. Kaum ein Vergabeverfahren wird veröffentlicht, in dem die Bieter und Bewerber keine erfolgreich abgeschlossenen Referenzaufträge nachweisen müssen. Geforderte Referenzen müssen allerdings immer auf das jeweilige Vergabeverfahren und den Auftragsgegenstand „zugeschnitten“ sein. Genauso individuell müssen dann aber auch die vorgelegten Referenzaufträge sein.
Ein weiterer Eignungsnachweis, bei dem präqualifizierte Bieter hellhörig werden und wachsam sein müssen, können Eignungsanforderungen sein, die eine bestimmte technische Ausrüstung (z.B.: das Vorhandensein besonderer technischer Gerätschaften) oder bestimmte Qualifikationen bei den zur Auftragsausführung eingesetzten Mitarbeitern betreffen. Auch diese zielen immer individuell auf das konkrete Vergabeverfahren ab, so dass Bieter intensiv prüfen müssen, ob die im Präqualifizierungsverfahren gemachten Angaben diese Anforderungen erfüllen.
Im Ergebnis wird die Vereinfachung, die das Präqualifizierungsverfahren für Bieter und öffentliche Auftraggeber bringt (eher gesagt: bringen soll) leider ein Stück weit nivelliert, wenn Bieter am Ende des Tages doch nicht „drum herumkommen“, die Eignungsnachweise für jedes Vergabeverfahren individuell zusammenzustellen. In vielen Fällen dürfte sich die Vereinfachung darauf beschränken, lediglich „Standarddokumente“ wie den Handelsregisterauszug o.ä. nicht erneut einreichen zu müssen.
