Die Abnahme ist ein wesentliches Unterscheidungsmerkmal des Werkvertragsrecht

Steht es einer fiktiven Abnahme entgegen, wenn der Auftraggeber vor Abnahmeaufforderung Mängel gerügt hat, aber im Zuge der Abnahmeaufforderung keinen Mangel mehr rügt?

Im Wesentlichen muss die Frage gestellt werden, ob eine fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB anzunehmen ist, wenn eine angemessene Frist zur Abnahme gesetzt wurde und der Auftraggeber nicht innerhalb dieser Frist reagiert, das Werk jedoch nicht abnahmefähig ist. Dem Auftraggeber ist zu empfehlen, auf sämtliche Aufforderungen fristgemäß zu reagieren und unter Bezugnahme auf die bereits angeführten Mängel die Abnahme zu verweigern. Nach diesseitiger Auffassung wird vertreten, dass ansonsten die Abnahmewirkungen nach § 640 Abs. 2 BGB eintreten. Diese Einschätzung gründet auf der Gesetzesbegründung, wonach ein Schweigen oder nicht benennen von Mängeln auch dann zu einer fiktiven Abnahme führt, wenn tatsächlich wesentliche Mängel vorhanden sind, weil es dem Auftraggeber zuzumuten ist, fristgemäß zu reagieren.

Welche Voraussetzungen und Folgen gilt es bei einer Teilabnahme zu beachten? Und muss sie im BGB-Vertrag immer vereinbart werden?

Im Gegensatz zur VOB/B sieht das BGB keine Teilabnahmen vor, obwohl § 641 Abs. 1 S. 2 BGB regelt, dass die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten ist, wenn das Werk in Teilen abzunehmen ist. Die Teilabnahme wird mithin gesetzlich auch nicht ausgeschlossen.

Wird die VOB/B in den Vertrag einbezogen, ist ein in sich abgeschlossener Teil der Leistung auf Verlangen abzunehmen. Wann eine solche Teilleistung vorliegt, ist eine Frage des Einzelfalls. Im Allgemeinen wird ein abgeschlossenes Teilwerk anzunehmen sein, wenn es selbstständig und unabhängig von den weiteren Leistungen abgenommen werden kann.

Wurden in einem BGB-Bauvertrag Teilabnahmen weder vereinbart noch § 12 Abs. 2 VOB/B in den Vertrag mit einbezogen, schließt dies Teilabnahmen nicht grundsätzlich aus. Die Bauvertragsparteien können sich jederzeit darauf verständigen, Teilabnahmen durchführen zu wollen. Dies kann sich auch konkludent ergeben, wenn der Auftragnehmer eine Teilabnahme fordert und der Auftraggeber diese anstandslos erklärt.

Was versteht man unter einer Abnahme nach Kündigung und was sind ihre Folgen für die Zukunft?

Es bestehen keine Besonderheiten mehr zwischen der Beendigung eines Bauvertrags durch Kündigung und der Fertigstellung des Bauwerks. Es bedarf für die Fälligkeit der Vergütung des Auftragnehmers auch nach Kündigung der Abnahme der bis zur Beendigung des Vertrags erbrachten Bauleistungen. Dies ergibt sich aus § 641 Abs. 1 BGB. Auch im Rahmen eines VOB/B-Vertrags gibt es keinen rechtfertigenden Grund von dieser gesetzlichen Fälligkeitsregelung abzuweichen, wenn der Auftragnehmer lediglich eine Teilleistung erbracht hat.

Wie wichtig sind eine Fristsetzung und ein Abnahmeprotokoll?

Der Auftraggeber sollte grundsätzlich unter Fristsetzung zur Abnahme aufgefordert werden, damit der Auftragnehmer sich bei fruchtlosen Ablauf der Frist auf die fiktive Abnahme nach § 640 Abs. 2 BGB berufen kann. Bei Einbeziehung der VOB/B in den Bauvertrag ist eine Fristsetzung hingegen nicht zwingend geboten, wenn eine schriftliche Mitteilung über die Fertigstellung der Leistung erfolgt und 12 Werktage abgelaufen sind. Will der Auftraggeber diese Folgen vermeiden, muss er tätig werden und dem Auftragnehmer gegenüber entweder die Abnahme verweigern oder eine ausdrückliche Abnahme verlangen.

Eine wirksame Abnahme kann der Auftraggeber auch ohne Erstellung eines Abnahmeprotokolls erklären. Die Abnahme ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die nicht formgebunden ist. Aus Beweiszwecken empfiehlt sich jedoch stets die Protokollierung eines Abnahmetermins und insbesondere der Abnahmeerklärung des Auftraggebers. In dieses Protokoll sollte der Auftraggeber auch seine Vorbehalte wegen bekannter Mängel und wegen Vertragsstrafen aufnehmen.

Was geschieht bei einer Abnahmeverweigerung oder wenn man keine Abnahme verlangt?

Die Bauvertragsparteien sind nicht verpflichtet eine Abnahme durchzuführen. Daraus lässt sich grundsätzlich nicht darauf schließen, ob sie eine Abnahme nicht gewollt haben. Nicht allzu selten wird die Abnahme lediglich vergessen oder es wird übereinstimmend davon ausgegangen, dass die Abnahme bereits erklärt wurde. In einem solchen Fall ist im Nachhinein zu ermitteln, ob der Auftraggeber die Leistung beispielsweise konkludent abgenommen, eine fiktive Abnahme stattgefunden hat oder die Abnahmewirkungen auf andere Weise eingetreten sind. Bei einer Abnahmeverweigerung des Auftraggebers ist hingegen zu ermitteln, ob die Abnahme wegen wesentlicher Mängel verweigert wurde. Gibt der Auftraggeber nur offensichtlich nicht bestehende oder eindeutig unwesentliche Mängel an, kann dies rechtsmissbräuchlich sein. Wird die Abnahme zu Recht verweigert, befindet sich der Bauvertrag weiterhin im Erfüllungsstadium und der Auftragnehmer ist zur vertragsgemäßen Herstellung des Werks weiterhin verpflichtet.

Frau Dr. Abu Saris, vielen Dank für das Gespräch.