¿Es posible contratar trabajadores durante un ERTE?

Toda la normativa adoptada por causa del COVID-19, cuyo pilar o eje fundamental está constituido por las medidas de flexibilidad interna, de carácter coyuntural, ha tenido por objetivo estabilizar el empleo, evitar la destrucción de puestos de trabajo y sostener el tejido productivo. Uno de los aspectos más relevantes es la posibilidad de contratar trabajadores durante un ERTE, cuyas respuestas quedan contempladas en el Real Decreto-ley 24/2020, de 26 de junio, de medidas sociales de reactivación del empleo y protección del trabajo autónomo y de competitividad del sector industrial.

• Claves del Real Decreto Ley 24/2020
• Excepciones a las nuevas contrataciones durante el ERTE
• ¿Qué aspectos debe tener en cuenta la empresa para contratar nuevos empleados?
• Recomendaciones para la empresa
• Desafección de trabajadores afectados por un ERTE

Claves del Real Decreto Ley 24/2020

¿Se puede contratar nuevos trabajadores si la empresa ha presentado un ERTE? El Real Decreto Ley 24/2020 es muy explícito a este respecto, poniendo especial énfasis en los contratos temporales y ERTE:

En primer lugar,  empresas y entidades deberán comunicar al Servicio Público de Empleo Estatal aquellas variaciones que se refieran a la finalización de la aplicación de la medida respecto a la totalidad o a una parte de las personas afectadas, bien en el número de estas o bien en el porcentaje de actividad parcial de su jornada individual, cuando la flexibilización de las medidas de restricción que afectan a la actividad de la empresa permita la reincorporación al trabajo efectivo de aquellas.

No podrán realizarse horas extraordinarias, establecerse nuevas externalizaciones de la actividad ni concertarse nuevas contrataciones, sean directas o indirectas, durante la aplicación de los expedientes de regulación temporal de empleo.

Excepciones a las nuevas contrataciones durante el ERTE

Según el Real Decreto Ley 24/2020 “Esta prohibición podrá ser exceptuada en el supuesto en que las personas reguladas y que prestan servicios en el centro de trabajo afectado por las nuevas contrataciones, directas o indirectas, o externalizaciones, no puedan, por formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas, desarrollar las funciones encomendadas a aquellas, previa información al respecto por parte de la empresa a la representación legal de las personas trabajadoras.

Estas acciones podrán constituir infracciones de la empresa afectada, en virtud de expediente incoado al efecto, en su caso, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social”.

¿Qué aspectos debe tener en cuenta la empresa para contratar nuevos empleados?

En este sentido, para que la empresa pueda realizar la contratación de nuevos empleados, debe justificar de manera detallada este hecho ante la administración.

Por ello, es importante recalcar que esta justificación se debe vincular a necesidades no cubiertas por el personal actual de la empresa:

• El nuevo contrato debe cubrir un cargo y puesto diferente de los ya ocupados por los trabajadores suspendidos por el ERTE. Es decir, la excepción estaría marcada por un criterio: que las personas afectadas por ERTE no pudieran desarrollar las nuevas funciones, por razones de imposibilidad (formación, capacitación u otras razones objetivas y justificadas).
• En relación a los diferentes tipos de ERTE, en el caso de que el ERTE se hubiera producido por causas de producción u organizativas, es posible validar las nuevas contrataciones en el caso de diferentes centros de trabajo, líneas de negocio o actividades.

Recomendaciones para la empresa

La nueva normativa pone el foco en una serie de recomendaciones, tras la aprobación de la ampliación de los ERTE’s, que se establecen bajo los siguientes parámetros:

• Siempre que sea posible, ofrecer al personal en plantilla las nuevas tareas a desarrollar.
• Conservar la respuesta y la documentación de la persona trabajadora, para, en caso de ser necesario, poder ponerlo a disposición de la Autoridad Laboral pertinente.

Por otro lado, aquellas empresas que dispusieran, previo a la entrada en vigor del Real Decreto Ley 24/2020 de un contrato de externalización, pueden, legalmente, continuar con este supuesto.

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Desafección de trabajadores afectados por un ERTE

La Dirección General de Trabajo señala en comunicado que es posible desafectar a algunos empleados del ERTE por causa de fuerza mayor, de forma que se pueda renunciar al ERTE ‘’de manera total o parcial, respecto de parte o la totalidad de la plantilla, y de forma progresiva según vayan desapareciendo las razones relacionadas con la fuerza mayor’’.

Para que se produzca la desafectación, hay que seguir los siguientes pasos:

• Comunicar al trabajador que va a ser desafectado con carácter previo, explicando brevemente las causas.
• Comunicar a la Autoridad Laboral la desafectación con carácter previo, explicando objetivamente las causas de por qué se desafecta estando en fuerza mayor a este trabajador. Adjuntar la comunicación al trabajador.
• Comunicar con carácter previo al Servicio Público de Empleo Estatal dicha desafectación, puesto que afecta a las prestaciones del SEPE.

Teniendo en cuenta todos los aspectos comentados con anterioridad, la norma general establece la prohibición de contratar, con el objetivo de proteger a los empleados afectados por un expediente de regulación temporal de empleo.

Para finalizar, hay que reiterar que el incumplimiento de las obligaciones lleva aparejado diferentes sanciones, que varían, en su grado mínimo de 626 a 1.250 euros; grado medio de 1.251 a 3.125 euros y grado máximo, de 3.126 a 6.250 euros.

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