Die Bundesregierung plant im Rahmen des "Vergaberechtstransformationspakets", die Beschaffung und Vergabe noch stärker wirtschaftlich und ökologisch auszurichten. Besonders die nachhaltige Beschaffung von Bauleistungen, die einen erheblichen Anteil an den weltweiten CO2-Emissionen haben, soll gestärkt werden. Bereits heute bietet das Vergaberecht zahlreiche Möglichkeiten, um Nachhaltigkeitsaspekte bei Bauvergaben zu berücksichtigen.
Von Marcel Manz, LL.B.
Der Klimawandel stellt Gesellschaft und Politik vor große Herausforderungen. Sowohl die Bundesregierung als auch die Europäische Union geben ambitionierte Klimaziele vor, um den Klimawandel einzudämmen. Im Mittelpunkt dieser Klimaschutzstrategie steht dabei das Thema Nachhaltigkeit.
Öffentlichen Auftraggebern kommt eine Vorbildfunktion zu, wenn es um die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten bei der Beschaffung von Leistungen geht. Auch die Bundesregierung hat dies erkannt und beabsichtigt im Rahmen des „Vergaberechtstransformationspakets“ die öffentliche Beschaffung und Vergabe weiter wirtschaftlich, sozial, ökologisch und innovativ auszurichten.
Gerade die nachhaltige Beschaffung von Bauleistungen sollte dabei gestärkt werden. Die Errichtung und Nutzung von Gebäuden sind für ca. 38% der weltweiten CO2-Emissionen verantwortlich. Durch nachhaltiges, umwelt- und ressourcenschonendes Bauen könnten diese verringert werden.
Bereits das geltende Vergaberecht bietet öffentlichen Auftraggebern vielseitige Instrumente, um ökologische, soziale und ökonomische Nachhaltigkeitsaspekte bei der Beschaffung öffentlicher Bauleistungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens einzubeziehen. Die wesentlichen Werkzeuge sind dabei die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers sowie die Wahl der Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Nachhaltige Beschaffung beginnt bei der Bedarfsermittlung und der Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Wie der öffentlichen Auftraggeber die Leistung, die er beschaffen will – also sein Beschaffungsziel – definiert, ist ganz wesentlich dafür, wie „nachhaltig“ die beschaffte Bauleistung sein wird. In die Bedarfsermittlung fließen sowohl rechtliche als auch tatsächliche Erwägung ein.
Grundsätzlich steht dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu, wie er die zu beschaffende Bauleistung definiert, solange die Mindestanforderungen einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben und er diese sachlich begründet.
All seine Überlegungen zum Auftragsgegenstand muss der Auftraggeber in seine Leistungsbeschreibung einfließen lassen. In dieser definiert er, welche Mindestanforderungen er an die Leistung stellt. Zumeist wird der Auftraggeber sich für eine Leistungsbeschreibung samt Leistungsverzeichnis (§ 7b VOB/A-EU) entscheiden und die zu erbringenden Teilleistungen im Detail beschreiben. Hier kann der öffentliche Auftraggeber bereits Aspekte der Nachhaltigkeit berücksichtigten, indem er den Bietern produktbezogene Vorgaben zu CO2-Emmissionen oder zur Energieeffizienz macht. In der Leistungsbeschreibung darf er an dieser Stelle z.B. auf Gütezeichen zurückgreifen (§ 7a Abs. 6 VOB/A-EU), um bestimmte Umwelteigenschaften eines Produkts vorzugeben. Dies erleichtert dem Auftraggeber und dem Bieter den Nachweis, dass ein bestimmter Baustoff gewisse Umwelteigenschaften besitzt.
Gütezeichen eignen sich zum Nachweis von bestimmten Umwelteigenschaften eines Produktes jedoch nur, wenn sie auch einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben, das Gütezeichen anhand offener und transparenter Kriterien sowie für alle Bieter gleichermaßen zugänglich ist. Entscheidet sich der Auftraggeber dafür, umweltbezogene Mindestanforderungen festzulegen, sollte er zum einen prüfen, ob er hierdurch den Bieterkreis unangemessen einengt. Zum anderen muss der Auftraggeber gewährleisten, dass er die Einhaltung dieser Mindestanforderungen sowohl bei der Angebotswertung als auch in der Bauausführungsphase wirksam überprüfen kann.
Bei komplexeren Bauaufträgen kann es sich anbieten, dass der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung offen gestaltet und die Bauleistung funktional ausschreibt. Hier kann – sofern die vergaberechtlichen Voraussetzungen (§ 3a Abs. 2 VOB/A-EU) erfüllt sind – ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder ein wettbewerblicher Dialog die geeignete Verfahrensart sein, um wirtschaftliche und technisch geeignete Angebote zu erhalten. Insbesondere im Rahmen der Verhandlungsphase lassen sich so Optimierungspotenziale für nachhaltige Lösungen ausverhandeln.
Neben den Eigenschaften der Bauleistung darf der Auftraggeber den Bietern auch die Art und Weise der Leistungserbringung vorgeben. Vorgaben zu den Bedingungen der Leistungsausführung dürfen u.a. innovationsbezogene, soziale und auch umweltbezogene Belange umfassen (§ 128 Abs. 2 GWB).
Bei Bauleistungen bieten sich Ausführungsbedingungen zu Emissionen und Umweltbelastungen der einzusetzenden Arbeitsmittel und Geräte oder Emissionen bei dem Transport anzuliefernder Baustoffe an. Auch hier gilt, je enger der Auftraggeber die Ausführungsbedingungen fasst, desto kleiner wird der Kreis geeigneter Bieter und desto wichtiger ist eine fundierte Bedarfsermittlung des Auftraggebers.
Auch im Rahmen der Eignungsprüfung können bereits Nachhaltigkeitsaspekte einbezogen und durch den Auftraggeber berücksichtigt werden. Bei der Eignungsprüfung muss der Auftraggeber insbesondere feststellen, ob der Bieter die notwendige fachliche sowie beruflich Leistungsfähigkeit aufweist und den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen wird.
Als Eignungskriterien darf der Auftraggeber neben den üblichen Eignungsnachweisen auch verlangen, dass der Bieter in seinem Unternehmen bestimmte Umweltmanagementmaßnahmen (§ 6a Nr. 3 lit. f) VOB/A-EU) etabliert hat und entsprechend zertifiziert wurde (z.B. nach EMAS oder DIN EN ISO 14001).
Dies bietet sich z.B. dann an, wenn baubedingt bei der Ausführung der Bauleistung Stoffe zum Einsatz kommen sollen, die erhebliche Umweltauswirkungen haben – wenn z.B. zur Baugrundstabilisierung oder Abdichtung Bindemittel in den Boden eingebracht werden müssen.
Der öffentliche Auftraggeber hat dann ein besonderes Interesse daran, dass nur solche Bieter sich um den Auftrag bewerben, die ihren Betrieb auf eine umweltschonende Leistungserbringung ausgerichtet haben. Auch hier gilt jedoch, dass Umweltmanagementmaßnahmen nur dann zum Eignungskriterium gemacht werden dürfen, wenn diese einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben.
Ein weiteres und wesentliches Instrument nachhaltiger Beschaffung ist die Wahl der Zuschlagskriterien. Auch bei der nachhaltigen Beschaffung gilt der vergaberechtliche Grundsatz, dass allein das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten darf (§§ 127 Abs. 1 S. 1 GWB, 16d Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A-EU). Welches Angebot für den Auftraggeber das beste Preis-Leistungsverhältnis aufweist, bestimmt sich nach den vom Auftraggeber festgelegten Zuschlagskriterien. Hierbei muss jedoch nicht ausschließlich der Angebotspreis entscheidend sein. Wann eine angebotene Leistung für den Auftraggeber wirtschaftlich ist, richtet sich danach, ob das Angebot die übrigen Zuschlagskriterien des Auftraggebers erfüllt. Dabei kann der Auftraggeber auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigen (§§ 127 Abs. 1 S. 4 GWB, 16d Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A-EU). Der Auftraggeber darf jedoch nur solche nichtmonetären Zuschlagskriterien wählen, die einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben.
Bei der Bauvergabe ist dies nicht nur dann der Fall, wenn das Kriterium sich auf die Herstellung der Bauleistung bezieht. Vielmehr darf der Auftraggeber auch andere Phasen des Lebenszyklus des Bauwerks berücksichtigen. Als Zuschlagskriterien der ökologischen Nachhaltigkeit kommen deshalb echte innere Eigenschaften des Bauwerks (Energieverbrauch, Haltbarkeit und Umweltschädlichkeit eingesetzter Baustoffe, Recycling-Management) aber auch Umstände, die mit dem Bauwerk nicht unmittelbar in Zusammenhang stehen (Emissionen und Umweltbelastung bei Herstellung der Baustoffe, Energieeffizienz eingesetzter Maschinen bei Herstellung der Bauleistung). Zweckmäßig sind Nachhaltigkeitsaspekte als Zuschlagskriterien dann, wenn der Auftraggeber einen Wert darauflegt, dass die zu beschaffende Bauleistung besonders nachhaltig ist, die gewählten Aspekte der Nachhaltigkeit Einfluss auf die Angebotswertung haben sollen und eine umweltfreundliche Leistung einen ggf. höheren Beschaffungspreis rechtfertigen dürfen.
In jedem Fall muss das qualitative Zuschlagskriterium so gewählt und gewichtet werden, dass derjenige Bieter auch tatsächlich besser bewertet kann, der eine „nachhaltigere“ Bauleistung anbietet. Wenn etwa das Zuschlagskriterium „Energieverbrauch in der Nutzungszeit“ so gering gewichtet wird, dass es kaum Einfluss auf die Wertungsreihenfolge bei der Angebotswertung haben wird, werden Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote hierauf keinen Schwerpunkt legen. Stimmen die Auswahl und Gewichtung nachhaltiger Zuschlagskriterien, wird der Auftraggeber zum einen geeignete Bieter für die ausgeschriebene Bauleistungen finden. Zum anderen setzen öffentliche Auftraggeber der Bauwirtschaft Anreize mittelfristig auf nachhaltige Baulösungen und Bauprodukte zu setzen.
Der öffentliche Auftraggeber unterliegt bei der Beschaffung von Bauleistungen verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Zwängen, die er abwägen muss. Hierzu gehören neben den gesetzlichen Vorgaben auch bauliche Standards, Bauzeit, Verfügbarkeit von Haushaltsmittel oder benötigte Kapazitäten. Aspekte der Nachhaltigkeit wird der öffentliche Auftraggeber nur dann berücksichtigen, wenn er einen besonderen Wert auf eine nachhaltige Bauleistung legt.
Teilweise wird den Vergabestellen des Bundes bereits vorgeschrieben, bei der Beschaffung von Leistungen auch Umweltaspekte zu berücksichtigen (z.B. durch die AVV-Klima oder § 45 KrWG). Sofern der öffentliche Auftraggeber Nachhaltigkeitsaspekte (noch) nicht verpflichtend im Vergabeverfahren einbeziehen muss, wird er dies nur tun, wenn er bereit ist für eine ökologischer Bauleistung ggf. mehr Haushaltsmittel einzusetzen, die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten bei der Vergabe der Bauleistung für ihn auch umsetzbar ist und das „Mehr“ an Nachhaltigkeit für den Auftraggeber unmittelbar im Bauwerk messbar wird (etwa durch erhöhte Energieeffizienz und damit sinkenden Betriebskosten).
Öffentliche Auftraggeber dürfen damit rechnen, dass sie bei der Beschaffung von Bauleistungen zukünftig vermehrt Nachhaltigkeitsaspekte berücksichtigen müssen. Das Vergaberecht bietet öffentlichen Auftraggebern bereits heute vielseitige Instrumente, um ökologische, soziale und ökonomische Nachhaltigkeitsaspekte bei der Beschaffung öffentlicher Bauleistungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens einzubeziehen.
Von Marcel Manz, LL.B.
Der Klimawandel stellt Gesellschaft und Politik vor große Herausforderungen. Sowohl die Bundesregierung als auch die Europäische Union geben ambitionierte Klimaziele vor, um den Klimawandel einzudämmen. Im Mittelpunkt dieser Klimaschutzstrategie steht dabei das Thema Nachhaltigkeit.
Öffentlichen Auftraggebern kommt eine Vorbildfunktion zu, wenn es um die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten bei der Beschaffung von Leistungen geht. Auch die Bundesregierung hat dies erkannt und beabsichtigt im Rahmen des „Vergaberechtstransformationspakets“ die öffentliche Beschaffung und Vergabe weiter wirtschaftlich, sozial, ökologisch und innovativ auszurichten.
Gerade die nachhaltige Beschaffung von Bauleistungen sollte dabei gestärkt werden. Die Errichtung und Nutzung von Gebäuden sind für ca. 38% der weltweiten CO2-Emissionen verantwortlich. Durch nachhaltiges, umwelt- und ressourcenschonendes Bauen könnten diese verringert werden.
Bereits das geltende Vergaberecht bietet öffentlichen Auftraggebern vielseitige Instrumente, um ökologische, soziale und ökonomische Nachhaltigkeitsaspekte bei der Beschaffung öffentlicher Bauleistungen in allen Phasen des Vergabeverfahrens einzubeziehen. Die wesentlichen Werkzeuge sind dabei die Leistungsbeschreibung des Auftraggebers sowie die Wahl der Eignungs- und Zuschlagskriterien.
Konzeption der Leistungsbeschreibung
Nachhaltige Beschaffung beginnt bei der Bedarfsermittlung und der Bestimmung des Auftragsgegenstandes. Wie der öffentlichen Auftraggeber die Leistung, die er beschaffen will – also sein Beschaffungsziel – definiert, ist ganz wesentlich dafür, wie „nachhaltig“ die beschaffte Bauleistung sein wird. In die Bedarfsermittlung fließen sowohl rechtliche als auch tatsächliche Erwägung ein. Grundsätzlich steht dem Auftraggeber ein weiter Beurteilungsspielraum zu, wie er die zu beschaffende Bauleistung definiert, solange die Mindestanforderungen einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben und er diese sachlich begründet.
Leistungsbeschreibung
All seine Überlegungen zum Auftragsgegenstand muss der Auftraggeber in seine Leistungsbeschreibung einfließen lassen. In dieser definiert er, welche Mindestanforderungen er an die Leistung stellt. Zumeist wird der Auftraggeber sich für eine Leistungsbeschreibung samt Leistungsverzeichnis (§ 7b VOB/A-EU) entscheiden und die zu erbringenden Teilleistungen im Detail beschreiben. Hier kann der öffentliche Auftraggeber bereits Aspekte der Nachhaltigkeit berücksichtigten, indem er den Bietern produktbezogene Vorgaben zu CO2-Emmissionen oder zur Energieeffizienz macht. In der Leistungsbeschreibung darf er an dieser Stelle z.B. auf Gütezeichen zurückgreifen (§ 7a Abs. 6 VOB/A-EU), um bestimmte Umwelteigenschaften eines Produkts vorzugeben. Dies erleichtert dem Auftraggeber und dem Bieter den Nachweis, dass ein bestimmter Baustoff gewisse Umwelteigenschaften besitzt. Gütezeichen eignen sich zum Nachweis von bestimmten Umwelteigenschaften eines Produktes jedoch nur, wenn sie auch einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben, das Gütezeichen anhand offener und transparenter Kriterien sowie für alle Bieter gleichermaßen zugänglich ist. Entscheidet sich der Auftraggeber dafür, umweltbezogene Mindestanforderungen festzulegen, sollte er zum einen prüfen, ob er hierdurch den Bieterkreis unangemessen einengt. Zum anderen muss der Auftraggeber gewährleisten, dass er die Einhaltung dieser Mindestanforderungen sowohl bei der Angebotswertung als auch in der Bauausführungsphase wirksam überprüfen kann.
Bei komplexeren Bauaufträgen kann es sich anbieten, dass der Auftraggeber die Leistungsbeschreibung offen gestaltet und die Bauleistung funktional ausschreibt. Hier kann – sofern die vergaberechtlichen Voraussetzungen (§ 3a Abs. 2 VOB/A-EU) erfüllt sind – ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb oder ein wettbewerblicher Dialog die geeignete Verfahrensart sein, um wirtschaftliche und technisch geeignete Angebote zu erhalten. Insbesondere im Rahmen der Verhandlungsphase lassen sich so Optimierungspotenziale für nachhaltige Lösungen ausverhandeln.
Ausführungsbedingungen
Neben den Eigenschaften der Bauleistung darf der Auftraggeber den Bietern auch die Art und Weise der Leistungserbringung vorgeben. Vorgaben zu den Bedingungen der Leistungsausführung dürfen u.a. innovationsbezogene, soziale und auch umweltbezogene Belange umfassen (§ 128 Abs. 2 GWB). Bei Bauleistungen bieten sich Ausführungsbedingungen zu Emissionen und Umweltbelastungen der einzusetzenden Arbeitsmittel und Geräte oder Emissionen bei dem Transport anzuliefernder Baustoffe an. Auch hier gilt, je enger der Auftraggeber die Ausführungsbedingungen fasst, desto kleiner wird der Kreis geeigneter Bieter und desto wichtiger ist eine fundierte Bedarfsermittlung des Auftraggebers.
Eignungskriterien
Auch im Rahmen der Eignungsprüfung können bereits Nachhaltigkeitsaspekte einbezogen und durch den Auftraggeber berücksichtigt werden. Bei der Eignungsprüfung muss der Auftraggeber insbesondere feststellen, ob der Bieter die notwendige fachliche sowie beruflich Leistungsfähigkeit aufweist und den Auftrag ordnungsgemäß erfüllen wird. Als Eignungskriterien darf der Auftraggeber neben den üblichen Eignungsnachweisen auch verlangen, dass der Bieter in seinem Unternehmen bestimmte Umweltmanagementmaßnahmen (§ 6a Nr. 3 lit. f) VOB/A-EU) etabliert hat und entsprechend zertifiziert wurde (z.B. nach EMAS oder DIN EN ISO 14001).
Dies bietet sich z.B. dann an, wenn baubedingt bei der Ausführung der Bauleistung Stoffe zum Einsatz kommen sollen, die erhebliche Umweltauswirkungen haben – wenn z.B. zur Baugrundstabilisierung oder Abdichtung Bindemittel in den Boden eingebracht werden müssen.
Der öffentliche Auftraggeber hat dann ein besonderes Interesse daran, dass nur solche Bieter sich um den Auftrag bewerben, die ihren Betrieb auf eine umweltschonende Leistungserbringung ausgerichtet haben. Auch hier gilt jedoch, dass Umweltmanagementmaßnahmen nur dann zum Eignungskriterium gemacht werden dürfen, wenn diese einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben.
Zuschlagskriterien
Ein weiteres und wesentliches Instrument nachhaltiger Beschaffung ist die Wahl der Zuschlagskriterien. Auch bei der nachhaltigen Beschaffung gilt der vergaberechtliche Grundsatz, dass allein das wirtschaftlichste Angebot den Zuschlag erhalten darf (§§ 127 Abs. 1 S. 1 GWB, 16d Abs. 2 Nr. 1 S. 1 VOB/A-EU). Welches Angebot für den Auftraggeber das beste Preis-Leistungsverhältnis aufweist, bestimmt sich nach den vom Auftraggeber festgelegten Zuschlagskriterien. Hierbei muss jedoch nicht ausschließlich der Angebotspreis entscheidend sein. Wann eine angebotene Leistung für den Auftraggeber wirtschaftlich ist, richtet sich danach, ob das Angebot die übrigen Zuschlagskriterien des Auftraggebers erfüllt. Dabei kann der Auftraggeber auch qualitative, umweltbezogene oder soziale Aspekte berücksichtigen (§§ 127 Abs. 1 S. 4 GWB, 16d Abs. 2 Nr. 1 S. 3 VOB/A-EU). Der Auftraggeber darf jedoch nur solche nichtmonetären Zuschlagskriterien wählen, die einen Bezug zum Auftragsgegenstand haben. Bei der Bauvergabe ist dies nicht nur dann der Fall, wenn das Kriterium sich auf die Herstellung der Bauleistung bezieht. Vielmehr darf der Auftraggeber auch andere Phasen des Lebenszyklus des Bauwerks berücksichtigen. Als Zuschlagskriterien der ökologischen Nachhaltigkeit kommen deshalb echte innere Eigenschaften des Bauwerks (Energieverbrauch, Haltbarkeit und Umweltschädlichkeit eingesetzter Baustoffe, Recycling-Management) aber auch Umstände, die mit dem Bauwerk nicht unmittelbar in Zusammenhang stehen (Emissionen und Umweltbelastung bei Herstellung der Baustoffe, Energieeffizienz eingesetzter Maschinen bei Herstellung der Bauleistung). Zweckmäßig sind Nachhaltigkeitsaspekte als Zuschlagskriterien dann, wenn der Auftraggeber einen Wert darauflegt, dass die zu beschaffende Bauleistung besonders nachhaltig ist, die gewählten Aspekte der Nachhaltigkeit Einfluss auf die Angebotswertung haben sollen und eine umweltfreundliche Leistung einen ggf. höheren Beschaffungspreis rechtfertigen dürfen.
In jedem Fall muss das qualitative Zuschlagskriterium so gewählt und gewichtet werden, dass derjenige Bieter auch tatsächlich besser bewertet kann, der eine „nachhaltigere“ Bauleistung anbietet. Wenn etwa das Zuschlagskriterium „Energieverbrauch in der Nutzungszeit“ so gering gewichtet wird, dass es kaum Einfluss auf die Wertungsreihenfolge bei der Angebotswertung haben wird, werden Bieter bei der Erstellung ihrer Angebote hierauf keinen Schwerpunkt legen. Stimmen die Auswahl und Gewichtung nachhaltiger Zuschlagskriterien, wird der Auftraggeber zum einen geeignete Bieter für die ausgeschriebene Bauleistungen finden. Zum anderen setzen öffentliche Auftraggeber der Bauwirtschaft Anreize mittelfristig auf nachhaltige Baulösungen und Bauprodukte zu setzen.
Erwägungen zu Nachhaltigkeitsaspekten im Vergabeverfahren
Der öffentliche Auftraggeber unterliegt bei der Beschaffung von Bauleistungen verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Zwängen, die er abwägen muss. Hierzu gehören neben den gesetzlichen Vorgaben auch bauliche Standards, Bauzeit, Verfügbarkeit von Haushaltsmittel oder benötigte Kapazitäten. Aspekte der Nachhaltigkeit wird der öffentliche Auftraggeber nur dann berücksichtigen, wenn er einen besonderen Wert auf eine nachhaltige Bauleistung legt. Teilweise wird den Vergabestellen des Bundes bereits vorgeschrieben, bei der Beschaffung von Leistungen auch Umweltaspekte zu berücksichtigen (z.B. durch die AVV-Klima oder § 45 KrWG). Sofern der öffentliche Auftraggeber Nachhaltigkeitsaspekte (noch) nicht verpflichtend im Vergabeverfahren einbeziehen muss, wird er dies nur tun, wenn er bereit ist für eine ökologischer Bauleistung ggf. mehr Haushaltsmittel einzusetzen, die Berücksichtigung von Nachhaltigkeitsaspekten bei der Vergabe der Bauleistung für ihn auch umsetzbar ist und das „Mehr“ an Nachhaltigkeit für den Auftraggeber unmittelbar im Bauwerk messbar wird (etwa durch erhöhte Energieeffizienz und damit sinkenden Betriebskosten).
