§ 122 GWB verpflichtet den öffentlichen Auftraggeber dazu, die Eignung der Bieter und Bewerber zu prüfen: Aufträge dürften gemäß § 122 Absatz 1 GWB nur an fachkundige und leistungsfähige (geeignete) Unternehmen vergeben werden. Nur solche Unternehmen, die ihre Eignung nachgewiesen haben, dürfen am Vergabeverfahren teilnehmen und nur deren Angebote werden letztlich gewertet.
Mit der Pflicht zur Eignungsprüfung korrespondiert die Verpflichtung des öffentlichen Auftraggebers, im Vorfeld der Bekanntmachung des Verfahrens Eignungskriterien festzulegen. Dabei stehen dem Auftraggeber bei der Auswahl der Eignungskriterien ein Beurteilungsspielraum zu, der seine Grenze in § 122 Absatz 4 GWB findet. Es dürfen nur solche Eignungskriterien gestellt werden, die mit dem Auftragsgegenstand in Verbindung in einem angemessenen Verhältnis stehen.
In der Praxis ist hierbei die Prüfung von Referenzen am bedeutsamsten (vgl. § 46 Abs. 1 Nr. 1 VgV oder § 6a Nr.3a) VOB/A EU). Referenzen meinen Aufträge, die der Bieter oder Bewerber in der Vergangenheit bereits ausgeführt hat und die belegen, dass er das Knowhow und die Erfahrung hat, auch den ausgeschriebenen Auftrag zur Zufriedenheit des Auftraggebers auszuführen. Der Bieter muss diese Referenzaufträge in der Regel mitsamt dem damaligen (Referenz-)Auftraggeber sowie Ausführungen zum Leistungsumfang benennen.
Referenzen meint hierbei Unternehmensreferenzen des Bieters oder Bewerbers als Unternehmen, nicht hingegen persönliche Referenzen der für die Leistungserbringung vorgesehenen Fachkräfte. Diese können im Zusammenhang mit der „Angabe der technischen Fachkräfte“ nach etwa nach § 46 Abs. 1 Nr. 2 VgV abgefragt werden.
Jedem Bieter steht es frei, sich im Wege der Eignungsleihe zum Nachweis der Eignung auf Referenzen eines Dritten zu berufen (vgl. etwa § 47 VgV oder § 6d VOB/A EU). Dieser Dritte leiht dem Bieter „seine“ Referenzen für die Beteiligung an einem Vergabeverfahren aus. Der Bieter weist seine Eignung also nicht durch eigene Referenzen nach, sondern durch die eines anderen Unternehmens.
Der Nachteil an dieser Lösung liegt darin, dass eine Eignungsleihe nur dann möglich ist, wenn der der Dritte die Leistungen, für die eine einschlägige Erfahrung durch Referenzen nachgewiesen werden muss, auch selbst erbringt (vgl. § 47 Abs. 1 Satz 3 VgV oder § 6d Abs. 1 Satz 3 VOB/A EU). Das bedeutet: wenn in einem Vergabeverfahren beispielsweise die Erbringung von bestimmten Dienstleistungen ausgeschrieben wird und hierfür Referenzen gefordert werden, dann muss der „Eignungsverleiher“, also das dritte Unternehmen, diese Dienstleistungen erbringen.
Der Bieter selbst darf dann an sich die eigentlichen Leistungen, um die er sich bewirbt, gar nichts selbst ausführen. Das ist in aller Regel nicht gewollt. Denn der Bieter bewirbt sich ja deswegen um einen Auftrag, um ihn selbst auszuführen. Für „Newcomer“ am Markt wird es so außerdem praktisch schwierig, „eigene“ Referenzaufträge für spätere Vergabeverfahren anderer Auftraggeber zu sammeln.
Auch wenn es sich bei Referenzen um unternehmensbezogene und nicht um personenbezogene Eignungsnachweise handelt, steht doch eines fest: die Fachkunde und die Erfahrungen eines Unternehmens beruhen auf den Erfahrungen und Kenntnissen der Mitarbeiter. Unternehmen als Rechtspersönlichkeit (z.B. eine GmbH) haben keine Erfahrungen, Fachkunde, Kenntnisse oder Fähigkeiten, sondern nur die für das Unternehmen handelnden Personen. Dies spricht dafür, in gewissen Grenzen eine Zurechnung von Referenzen von einem Unternehmen zu einem anderen zuzulassen.
Dies erkennt auch die Rechtsprechung an. Zwar gibt es keinen Anspruch, sich immer und ohne weitere Voraussetzungen auf Referenzen eines Vorgängerunternehmens zu berufen. Dem steht bereits Art. 60 der maßgeblichen EU-Richtlinie 2014/24/EU entgegen, der zeigt, dass der Nachweis der technischen Leistungsfähigkeit grundsätzlich nur durch vom Bieter selbst bereitgestellte oder erbrachte Lieferungen oder Dienstleistungen erbracht werden kann. Eine Rechtsgrundlage für die Zurechnung von Referenzen etwaiger Vorgängerunternehmen ist weder der Richtlinie 2014/24/EU noch dem nationalen Recht zu entnehmen.
Ein neu gegründetes oder in seiner Unternehmensform verändertes Unternehmen kann daher nicht mit einem Unternehmen gleichgestellt werden, das unverändert weiterbesteht und sich daher auch dann auf erarbeitete Referenzen berufen kann, wenn wesentliche Mitarbeiter, die an den Referenzaufträgen mitgearbeitet haben, das Unternehmen verlassen haben. Ansonsten würde die Unterscheidung zwischen Unternehmensreferenzen und persönlichen Referenzen verwischt.
Nach der Rechtsprechung ist es für die Zurechnung früherer Referenzen zu einem neuen Unternehmen vielmehr erforderlich, dass eine weitgehende Identität zwischen den Personen, die für die Referenzaufträge zuständig waren und den Mitarbeitern in den neu gegründeten Unternehmen besteht (so VK Bund, Beschl. v. 27. Januar 2022, VK 2-137/21). Denn in diesen Fallkonstellationen kann der Auftraggeber sicher sein, dass das neu gegründete Unternehmen die Gewähr dafür bietet, dass die bisherigen Leistungen des vorherigen Unternehmens und Referenzgebers auch weiterhin erbracht werden.
Folgendes Beispiel verdeutlicht das:
Unternehmen A ist neugegründet und möchte sich an einem Vergabeverfahren über die Erbringung bestimmter Beratungsdienstleistungen beteiligen. Hierfür werden vom Auftraggeber allerdings drei Referenzaufträge gefordert, d.h. der Bieter muss nachweisen, dass er in der Vergangenheit bereits drei vergleichbare Aufträge ausgeführt hat. Da Unternehmen A neu am Markt ist, verfügt es über diese Referenzaufträge naturgemäß nicht. Wenn Unternehmen A aber im Zuge der Neugründung die Mitarbeiter Maier, Müller, Schmitz und Mustermann vom Unternehmen B abgeworben hat, und wenn diese Mitarbeiter vergleichbare Referenzaufträge für das Unternehmen B erbracht haben, besteht hiernach die Möglichkeit, die Referenzen des Unternehmens B zum Nachweis der eigenen Eignung vorzulegen. Voraussetzung ist, dass diese Mitarbeiter im Falle des Zuschlags auch die Leistungsausführung für das Unternehmen A erbringen werden.
Besonders relevant und von der Rechtsprechung anerkannt (siehe OLG Frankfurt, Beschl. v. 9. Juli 2010,11 Verg 5/10 und OLG Düsseldorf, Beschl. v. 17. April 2019, VII-Verg 36/18) wird die Möglichkeit der Berufung auf Referenzen eines dritten Unternehmens als „eigene“ Referenz im Falle der Übernahme eines Unternehmens durch ein anderes oder im Falle der Verschmelzung zweier Unternehmen nach dem Umwandlungsgesetz. Denn auch hier kommt es für den Eignungsnachweis auf die unternehmensbezogenen Referenzen des Bieterunternehmens an, das dann aber als Rechtspersönlichkeit gar nicht mehr existiert.
Bei derartigen Fusionen oder Verschmelzungen wird das Personal des übernommenen oder des verschmolzenen Unternehmens üblicherweise „mit übernommen“ und setzt seine Arbeit lediglich „unter einem anderen Briefkopf“ fort. Es wäre daher in der Tat eine bloße Förmelei, die Berufung auf die Referenzen des übernommenen oder verschmolzenen Unternehmens nicht zuzulassen.
Die VK Südbayern (VK Südbayern, Beschl. vom 25. Febr. 2021, 3194.Z3-3_01-20-47) sieht diese Möglichkeit der Berufung auf Referenzen eines Vorgängerunternehmens vor allem bei der Vergabe von freiberuflichen Dienstleistungen (wie z.B. Projektsteuererleistungen) als gegeben an. Denn auch wenn Referenzen in der Form von Büroreferenzen gefordert werden, sind Referenzen bei freiberuflichen Leistungen immer in besonderem Maße personengebunden.
Für neu gegründete Unternehmen, die sich auf Märkten bewegen, auf denen Aufträge traditionell vor allem durch die öffentliche Hand vergeben werden, ist es häufig ein wirkliches Problem, die geforderten Referenzaufträge zu erwerben. Denn wenn man keine Aufträge erhält, weil man in Vergabeverfahren mangels Referenzen bereits die Eignungsprüfung nicht besteht, kann man auch keine Referenzen sammeln.
Die Eignungsleihe hilft hierbei nur bedingt und insoweit, wie das Bieterunternehmen selbst, d.h. mit eigenem Personal, die geforderten Leistungen neben und gemeinsam mit dem „Eignungsverleiher“ erbringen kann. Inwieweit dies möglich ist, muss allerdings vorher mit dem Auftraggeber mittels entsprechender Bieterfragen geklärt werden. Daher bleibt häufig nur, Referenzaufträge zunächst von privaten Auftraggebern zu sammeln und durch solche Aufträge Erfahrungen zu erwerben.
Die Möglichkeit, sich vor allem nach einer Übernahme eines Unternehmens oder einer Verschmelzung zweier Unternehmen auf Referenzen eines Vorgängerunternehmens zu berufen, sollten „Newcomer“ am Markt allerdings immer im Hinterkopf haben und berücksichtigen. Wenn Mitarbeiter von Wettbewerbern abgeworben werden, um sich auf deren Erfahrungen zu berufen, ist allerdings eine Prüfung im Einzelfall anhand der vom Auftraggeber aufgestellten Anforderungen an die Referenzaufträge notwendig.
Auch dürfen diese Mitarbeiter nicht durch nachlaufende arbeitsvertragliche Klauseln oder Wettbewerbsverbote in ihrer zukünftigen Tätigkeit beschränkt sein, denn auch dies wäre bei der Eignungsprüfung zu berücksichtigen und würde der Berufung auf Referenzen eines Vorgängerunternehmens entgegenstehen.
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