Comment organiser l'assemblée générale à l'heure du coronavirus?

Source: monKEY - Ruben RUYSBERGH, BDO Legal
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À présent que la saison des assemblées annuelles reprend et que le coronavirus nous contraint toujours à respecter les règles de distanciation sociale, la question se pose pour de nombreuses personnes morales belges de savoir si elles peuvent organiser l’assemblée générale sans la réunion physique habituelle et, si oui, à quelles conditions. Pour les organes légaux de personnes morales belges, il faut en effet tenir compte de dispositions légales qui visent à protéger les intérêts de chaque participant et sont dès lors de droit impératif. Nous discutons successivement des différentes options pour tenir compte de l’obligation imposée par les autorités de limiter autant que possible le nombre de contacts physiques.

Report de l’assemblée générale des actionnaires

Si l’on souhaite réunir physiquement une assemblée, on peut bien sûr choisir de tenir l’assemblée générale à une date ultérieure à laquelle on peut espérer que les règles de distanciation sociale ne seront plus d’application. L’assemblée générale est alors reportée.

Dans le cadre de l’approbation des comptes annuels, la date à laquelle les SRL, SC et SA doivent soumettre leurs comptes annuels est toutefois déterminée dans leurs statuts. Les ASBL ne sont pas obligées de fixer la date de l’assemblée annuelle dans leurs statuts. Il arrive cependant que les statuts des ASBL fixent une date à laquelle une assemblée annuelle doit se tenir. Du point de vue légal, les comptes annuels de personnes morales, et en ce qui concerne les ASBL, le budget de l’exercice suivant, doivent être soumis à l’assemblée générale au plus tard dans les six premiers mois suivant la clôture de l’exercice.

Si les comptes annuels ne peuvent être finalisés à temps, l’organe d’administration doit malgré tout convoquer l’assemblée générale annuelle à la date prévue dans les statuts. L’organe d’administration d’une SRL, SC ou SA peut toutefois décider, lors de cette assemblée générale, de reporter l’approbation des comptes annuels de trois semaines au maximum. Sauf décision contraire de l’assemblée générale, cela n’invalide pas les autres résolutions adoptées lors de l’assemblée annuelle. L’assemblée générale annuelle elle-même peut également décider à l’unanimité des voix de reporter l’approbation des comptes annuels (et éventuellement les résolutions sur les autres points de l’ordre du jour) à une date ultérieure (la période de report pouvant alors être supérieure à trois semaines). Dans ce cas, l’organe d’administration convoquera à nouveau l’assemblée générale à une date ultérieure. Dans une telle situation, il est recommandé que l’assemblée générale donne une décharge particulière aux administrateurs, ayant spécifiquement trait à la présentation tardive des comptes annuels.

Moyens de communication électroniques

Alors que le report n’est par définition qu’une solution temporaire, les organes d’administration ont été confrontés dans une large mesure, lors de la première vague de coronavirus, à la question de savoir comment organiser une assemblée annuelle sans réunion physique réelle tout en permettant la délibération. En ces temps modernes, on pense bien sûr rapidement aux téléconférences ou vidéoconférences, qui sont de plus en plus intégrées dans la vie professionnelle.

Pour la SRL, la SC et la SA, le Code des sociétés et des associations semblait en effet exiger normalement, pour l’organisation d’une telle assemblée à distance, une autorisation statutaire et une procédure écrite dans les statuts. Avec la loi du 20 décembre 2020 portant des dispositions diverses et structurelles , les règles pour la tenue d’une assemblée générale à distance sont toutefois assouplies définitivement. Ces règles relatives à la possibilité d’organiser une assemblée générale à distance par des moyens de communication électroniques sont également expressément étendues aux ASBL et AISBL.

La loi est entrée en vigueur le 24 décembre 2020 et confirme expressément que l’organe d’administration peut, sans autorisation ou réglementation statutaire, offrir la possibilité aux actionnaires (et autres titulaires de titres) d’une société/membres d’une A(I)SBL de participer à l’assemblée générale via un moyen de communication électronique. Les membres de l’organe d’administration et le commissaire, lorsqu’il y en a un qui a été désigné, peuvent également participer par voie électronique à l’assemblée générale. En revanche, il reste essentiel pour le législateur que les membres du bureau (président et le cas échéant secrétaire(s) et scrutateur(s)) soient présents physiquement à l’endroit où est organisée l’assemblée générale. Il s’agit en effet des personnes qui doivent signer le procès-verbal de l’assemblée générale et qui prennent la responsabilité, au nom de la société, de la validité de la composition de l’assemblée à laquelle les actionnaires peuvent participer à distance. Il ne me semble toutefois y avoir aucune objection à ce que l’assemblée se déroule sans réunion physique si toutes les parties concernées sont expressément d’accord et renoncent à toute demande d’annulation des résolutions de l’assemblée générale. Il s’agit en effet ici d’un régime impératif en vue de protéger les participants à l’assemblée générale qui peuvent dès lors, en connaissance de cause, renoncer à cette protection.

Une décision d’un organe d’une personne morale ne peut être déclarée nulle en raison d’une irrégularité de forme que si la manière irrégulière dont une décision a été adoptée a pu avoir une influence sur la délibération ou le vote, ou a été commise dans une intention frauduleuse. Les règles de droit sur la forme des résolutions comprennent entre autres les formalités (de convocation) et les règles de délibération et de vote, telles que la composition et les modalités de réunion. Une assemblée générale sans la moindre réunion physique, où le bureau ne se réunit donc pas dans la commune définie dans les statuts, ne viole que les règles de droit sur la forme des résolutions. En outre, la nullité ne peut être invoquée par celui qui a voté en faveur de la décision attaquée, à moins que son consentement n’ait été vicié, ou par celui qui a renoncé, expressément ou tacitement, au droit de s’en prévaloir, à moins que la nullité ne résulte d’une règle d’ordre public. Les tiers, tels que les créanciers, n’ont par ailleurs pas l’intérêt légitime requis pour contester une décision lorsque la nullité trouve sa source dans le non-respect des règles de droit relatives à la forme des résolutions des personnes morales. Afin d’éviter d’éventuelles discussions, il est toutefois conseillé, dans un tel cas, de consigner l’accord exprès de toutes les parties et la renonciation à la demande d’annulation. En effet, selon une jurisprudence bien établie de la Cour de cassation, la renonciation n’est pas présumée et doit être interprétée de manière restrictive.

En principe, le non-respect de l’obligation que les membres du bureau doivent toujours se réunir physiquement pourrait également entraîner la responsabilité de l’administrateur. Il s’agit cependant d’un risque théorique, étant donné qu’il est difficile d’imaginer quel préjudice démontrable un intéressé pourrait subir à la suite de la tenue d’une assemblée générale sans la moindre réunion physique. Cela vaut d’autant plus si tous les actionnaires ont marqué leur accord avec l’assemblée entièrement virtuelle.

Comme avancé, le législateur confie le choix d’organiser une assemblée générale via des moyens de communication électroniques à l’organe d’administration. Étant donné qu'il s’agit ici d’une possibilité de choix, il n’est toutefois pas obligé d’offrir la possibilité aux actionnaires (et autres titulaires de titres)/membres (ainsi qu’aux administrateurs et le cas échéant au commissaire) de participer à distance à l’assemblée générale. Sur la base des circonstances concrètes, par exemple en raison de la nature des points de l’ordre du jour, l’organe d’administration peut toujours parfaitement estimer qu’il vaut mieux que l’assemblée ait lieu physiquement. En outre, l’octroi de l’autonomie de choix à l’organe d’administration ne signifie pas que l’organe d’administration peut obliger les administrateurs/membres à participer par cette voie. Il s’agit en effet seulement ici de proposer une possibilité aux actionnaires (et autres titulaires de titres)/membres, aux administrateurs et au commissaire. Les actionnaires (et autres titulaires de titres)/membres (ou le cas échéant le commissaire ou les administrateurs) qui ne disposent pas du support technique ou qui préfèrent simplement participer physiquement à l’assemblée peuvent toujours opter pour cette possibilité. Ils se rendent alors à l’endroit où les membres du bureau - qui doivent en principe toujours se réunir physiquement - président l’assemblée.

Le fait que le choix de l’organisation ou non d’une assemblée à distance soit confié à l’administration ne signifie par ailleurs pas que l’assemblée générale des actionnaires n’a plus rien à dire à ce sujet. L’assemblée générale des actionnaires peut toujours décider de reprendre et réguler dans les statuts les mesures relatives à l’organisation d’une assemblée générale à distance, voire d’interdire statutairement la possibilité de participation à distance à l’assemblée générale.

Le moyen de communication qui est utilisé pour l’assemblée doit permettre de contrôler la qualité et l’identité de la personne qui en fait usage. En outre, le moyen de communication doit au moins permettre à la personne de prendre connaissance, de manière directe, simultanée et continue, des discussions au sein de l’assemblée et d’exercer le cas échéant son droit de vote. Il ne doit pas forcément s’agir d’un moyen de communication électronique sophistiqué avec contrôle d’accès. Ce contrôle et le vote peuvent par exemple aussi se faire par vidéoconférence ou téléconférence comme Teams, Zoom, Skype ou un système similaire. Le choix d’un moyen de communication adéquat dépend aussi des circonstances concrètes. Au sein d’une personne morale avec un nombre limité d’actionnaires ou de membres où tout le monde se connaît, cela peut par exemple se faire simplement par téléphone.

Le législateur prévoit par ailleurs encore un régime temporaire concernant l’assemblée générale à distance. Jusqu’au 30 juin 2021, il peut être dérogé à l’exigence que le moyen de communication électronique doit permettre au participant de prendre activement part aux délibérations et de poser des questions. L’organe d’administration doit cependant motiver alors dans sa convocation la raison pour laquelle la société/l’association ne dispose pas d’un tel moyen de communication. Cette disposition permet donc temporairement que la société/l’association n’organise, moyennant motivation, qu’une transmission en temps réel de l’assemblée générale. L’actionnaire/le membre a par conséquent la possibilité de suivre en direct le déroulement de l’assemblée générale, sans qu’il puisse intervenir activement dans la délibération. Les actionnaires (et autres titulaires de titres)/membres qui souhaitent participer activement à l’assemblée et souhaitent exercer leur droit de poser des questions peuvent participer à la réunion physique de l’assemblée générale. Les actionnaires et les titulaires d’obligations convertibles, de droits de souscription et de certificats émis en collaboration avec la société peuvent par ailleurs, à partir du moment où l’assemblée générale est convoquée, poser des questions par écrit via l’adresse mentionnée dans la convocation à l’assemblée ou à l’adresse e-mail visée à l’article 2:31 et dans le délai défini dans les statuts. Dans les ASBL également, les membres peuvent introduire au préalable des questions écrites. Néanmoins, les administrateurs et, le cas échéant, le commissaire, doivent être à même, par le moyen de communication électronique, de fournir l’explication nécessaire et de répondre aux questions s’ils participent par voie électronique à l’assemblée générale (pour les administrateurs et le commissaire, le moyen doit donc toujours permettre une communication dans les deux sens).

L’organe d’administration doit développer lui-même les principes de base auxquels doit répondre l’assemblée générale qui se déroule via des moyens de communication (électroniques). Ainsi, l’organe d’administration doit déterminer lui-même de quelle manière la qualité et l’identité de la personne qui souhaite participer à l’assemblée générale seront contrôlées, quelles conditions doivent être remplies pour que la sécurité de la communication électronique soit garantie, ainsi que de quelle manière il sera constaté que le participant en question prend part à l’assemblée générale via la communication électronique.

À moins qu’il n’y soit expressément renoncé, il faut, pour une assemblée générale à laquelle les actionnaires peuvent participer à distance, toujours respecter les formalités pour la convocation à l’assemblée. Si l’organe d’administration souhaite offrir la possibilité aux actionnaires/membres de participer également à distance à l’assemblée générale, la convocation à l’assemblée générale en question doit comprendre une description claire et précise des procédures relatives à la participation à distance. Si la société/l’association a un site Internet avec lequel elle communique à ses actionnaires/membres, ces procédures pour celui qui a le droit de participer à l’assemblée générale doivent être rendues accessibles sur le site Internet de la société ou de l’association.

Le fait que l’assemblée (la délibération et le vote) ait lieu grâce à des moyens de communication (électroniques) n’affecte par ailleurs pas l’obligation de dresser un procès-verbal. Le procès-verbal mentionne les éventuels problèmes techniques et incidents qui ont empêché ou perturbé la participation par voie électronique à l’assemblée. Sauf disposition contraire des statuts, le procès-verbal d’une assemblée générale est signé par les membres du bureau et les actionnaires qui le demandent. Contrairement à la SRL, la SC et la SA, le législateur n’a pas expressément prévu qui doit signer le procès-verbal dans une A(I)SBL. À défaut de règles dans les statuts, les règles générales de délibération s’appliquent conformément à l’article 2:41 CSA. Sauf dispositions contraires dans les statuts, le procès-verbal doit dès lors être signé par le président de l’assemblée, le cas échéant le secrétaire/greffier et les membres qui en font la demande. Pour les actionnaires/membres qui participent à distance ou si l’assemblée générale a lieu sans la moindre réunion physique (c’est-à-dire que le bureau ne se réunit pas physiquement), la signature électronique semble être une option utile. La signature physique d’un ou plusieurs exemplaires certifiés conformes du procès-verbal est bien entendu possible à tout moment.

Assemblée générale écrite

Si une véritable délibération n’est pas nécessaire, parce que l’on sait par exemple déjà que chaque actionnaire sera d’accord avec les décisions proposées, on peut également choisir de travailler avec la procédure de prise de décision écrite unanime. Avec la loi du 20 décembre, le législateur confirme aussi expressément l’existence de cette procédure pour les ASBL et AISBL.

La procédure de l’assemblée générale écrite implique que les décisions de l’assemblée générale peuvent être prises par décisions écrites unanimes. En cas de prise de décision écrite, il n’y a pas d’implication des administrateurs et des commissaires, si bien qu’aucune question ne peut être posée. Cette possibilité peut être utilisée pour toutes les décisions qui relèvent de la compétence de l’assemblée générale, à l’exception des modifications des statuts ou pour les décisions pour lesquelles les statuts excluent l’utilisation de cette procédure.

Par rapport à la disposition légale telle qu’elle existait avant la loi du 20 décembre 2020, une reformulation se remarque. La condition formulée auparavant qu’une prise de décision écrite de l’assemblée générale n’était possible que pour les décisions qui ne doivent pas être reçues dans un acte authentique a été reformulée en ce sens que la procédure n’est uniquement pas possible pour les modifications des statuts. Cette reformulation est liée à l’introduction de la prise de décision écrite de l’assemblée générale pour l’ASBL où, sauf disposition contraire des statuts, les modifications des statuts sont également possibles sous seing privé. La condition formulée auparavant qu’une prise de décision écrite de l’assemblée générale n’était possible que pour les décisions qui ne doivent pas être reçues dans un acte authentique est dès lors trop large pour cette forme juridique. Cette reformulation est cependant sans importance dans la pratique pour la SRL, la SC et la SA. Les décisions pour lesquelles le CSA exige un acte authentique sont généralement liées à une modification des statuts. Il n’y a que quelques décisions pour lesquelles le CSA exige un acte authentique, sans que cela soit lié à une modification des statuts. Pour une SRL on peut par exemple penser à l’enregistrement d’apports supplémentaires sans émission d’actions nouvelles conformément à l’article 5:120, § 2 CSA. Il est toutefois très incertain qu’un notaire veuille convertir en actes authentiques des décisions d’assemblées écrites qui ont été établies sous seing privé par d’autres que lui. En outre, spécifiquement pour l’exemple de l’apport sans émission d’actions, les actionnaires ou autres personnes qui comparaissent à des assemblées authentiques pour effectuer ou promettre un apport à la société doivent toujours comparaître en personne. Ils doivent être considérés, au niveau de l’authenticité et du Code des droits d’enregistrement, d’hypothèque et de greffe, ainsi que pour les objectifs de la loi hypothécaire en cas d’apport d’un droit réel immobilier, comme des parties à l’acte juridique qui doivent soit comparaître en personne, soit être représentées par procuration (une procuration qui doit en outre être authentique s’il s’agit d’un apport qui doit faire l’objet d’une transcription aux registres des hypothèques).

Le CSA pose comme seule condition, outre l’écrit, que tous les actionnaires soient unanimement d’accord et qu’il s’agisse d’une décision pour laquelle l’assemblée générale est compétente. L’exigence d’unanimité garantit les droits des actionnaires minoritaires. Ils peuvent toujours rendre nécessaire la convocation d’une assemblée générale traditionnelle, simplement en refusant de collaborer à la prise de décision écrite. L’unanimité requise est double. Elle suppose donc l’accord unanime tant avec la méthode de travail qu’avec les décisions adoptées. Le texte de la loi ne fournit pas de clarté incontestable à propos de la situation où plusieurs points sont proposés à l’ordre du jour et seuls quelques points sont approuvés à l’unanimité. Ces points approuvés à l’unanimité peuvent-ils être acceptés ou tout le processus de décision est-il invalide ? Certains auteurs proposent une interprétation restrictive et estiment que l’ensemble du processus de décision est alors invalide. D’autres auteurs affirment à juste titre selon moi que ces propositions qui ont été acceptées à l’unanimité, sont bel et bien des décisions valides. En cas d’annulation ou de rejet de décisions à une assemblée physique, les autres décisions restent en effet valides. Lorsqu’il y a donc cinq points à l’ordre du jour et qu’une décision écrite unanime est prise sur quatre points, seul le point restant exigera encore une délibération (physique).

En cas de prise de décision écrite unanime, les formalités pour la convocation de l’assemblée ne doivent pas être respectées. La communication des pièces prescrites par la loi doit quant à elle avoir lieu. Les pièces ne doivent toutefois pas être envoyées au moins quinze jours avant la décision, comme c’est le cas lors d’une assemblée générale classique. Le CSA dispose en effet seulement que les pièces doivent être envoyées en même temps que la convocation. Lorsqu’aucune convocation n’a lieu, il ne faut par conséquent pas envoyer les pièces. Il suffit donc que les pièces soient transmises en annexe au projet de décisions écrites aux actionnaires/membres. Spécifiquement pour l’assemblée annuelle dans la SRL, la SC et la SA, le CSA prévoit que les titulaires d’actions, d’obligations convertibles, de droits de souscription et de certificats émis en collaboration avec la société peuvent prendre connaissance quinze jours avant l’assemblée générale entre autres des comptes annuels, du rapport annuel et du rapport du commissaire. Cette obligation de mise à la disposition de ces pièces continue à s’appliquer intégralement. Ce n’est cependant pas une obligation active, les pièces doivent simplement être mises à disposition lorsqu’elles sont demandées, et ce donc au moins à partir du quinzième jour avant l’assemblée générale.

Le CSA dispose expressément que les administrateurs et le commissaire et, en ce qui concerne les sociétés, également les titulaires d’obligations convertibles, de droits de souscription ou de certificats émis en collaboration avec la société peuvent prendre connaissance, à leur demande, des décisions. Lorsque le législateur prévoit que ces personnes peuvent prendre connaissance de la décision, il a implicitement exclu leur droit à la participation à la prise de décision lors de l’assemblée écrite. Le CSA dispose expressément que la prise de connaissance ne se fait qu’à leur demande. Cela implique qu’il n’y a pas d’obligation de communication automatique, mais que les personnes en question peuvent s’adresser à l’organe d’administration pour obtenir la consultation. Ce droit ne pourra de facto être exercé que lorsque ces personnes savent qu’il y a eu une assemblée générale, ce qui ne sera pas toujours le cas, étant donné qu’en cas d’assemblée générale écrite, elles ne doivent pas être convoquées. Du point de vue de la bonne administration, il est indiqué, vu les circonstances, d’informer au préalable au moins le commissaire et tous les membres de l’organe d’administration de la prise de décision écrite proposée.

Il découle bien sûr de l’exigence d’unanimité que les décisions écrites de l’assemblée générale doivent être signées par tous les actionnaires/membres (éventuellement de manière électronique) :

• soit on peut faire circuler un exemplaire des décisions écrites et les actionnaires apposent leur signature sur le même document ;
• soit les actionnaires/membres apposent leur signature sur différents exemplaires certifiés conformes. Les décisions écrites sont alors formées en fusionnant les différents exemplaires signés.

Sauf règlement contraire prévu par les statuts, l’assemblée générale via prise de décision écrite est réputée avoir eu lieu à la date à laquelle le dernier actionnaire a signé les décisions.

Procurations

Sauf si les statuts l’excluent ou le limitent, il est également possible pour les actionnaires/membres de limiter le nombre de personnes physiquement présentes à une assemblée générale en utilisant des procurations. Il n’est pas requis à cet égard que le représentant soit également actionnaire. Toutefois, dans le cas des ASBL, il est explicitement énoncé que le mandataire doit être un autre membre, sauf si les statuts autorisent également la représentation par un non-membre. Le mandataire jouit des mêmes droits à l’assemblée générale que l’actionnaire/membre ainsi représenté, notamment le droit de prendre la parole, de poser des questions à l’assemblée générale et d’y exercer le droit de vote. Il n’y a pas de limite légale au nombre de mandats qu’un mandataire peut détenir, ni au nombre de mandataires qu’un actionnaire peut désigner. Il n’est par ailleurs pas requis que le mandant communique des instructions de vote spécifiques au mandataire. Il faut bien sûr toujours établir clairement à qui et pour quelle assemblée générale la procuration est donnée. Une procuration octroyée reste valable pour chaque assemblée générale suivante dans la mesure où il y est traité des mêmes points d’ordre du jour.

Voter à distance avant que l’assemblée générale n’ait lieu

Les statuts peuvent également offrir aux actionnaires d’une SRL, SC ou SA la possibilité de voter à distance, par voie électronique ou par correspondance, préalablement à l’assemblée générale. Le vote préalable à distance implique la renonciation au droit de participer aux délibérations de l’assemblée générale qui a lieu. La loi du 20 décembre 2020 a expressément étendu cette possibilité aux ABSL et AISBL, du moins en ce qui concerne le vote à distance par voie électronique préalablement à l’assemblée générale. Quant au vote par correspondance, le CSA passe toujours les ASBL et AISBL sous silence.

Les statuts doivent prévoir expressément la possibilité de vote préalable à distance. Compte tenu des règles relatives à l’annulation de décisions, il est toutefois également possible de faire procéder à un vote à distance lorsque ce n’est pas prévu dans les statuts, pour autant que toutes les parties y consentent et renoncent ainsi à toute demande d’annulation des résolutions de l’assemblée générale.

Pour le vote à distance par voie électronique, il est requis que la société/l’association doive pouvoir contrôler la qualité et l’identité de l’actionnaire/du membre. Cela doit se faire de la manière définie dans les statuts ou en vertu de ceux-ci. En principe, la procédure de contrôle doit donc toujours être reprise expressément dans les statuts ou être développée dans un règlement interne. Un vote émis par écrit reste valable pour chaque assemblée générale suivante dans la mesure où il y est traité des mêmes points d’ordre du jour. Pour la SRL, la SC et les A(I)SBL, le CSA ne comporte pas d’autres règles. Pour la SA, le législateur a développé un peu plus la procédure de vote à distance, qui peut éventuellement être une source d’inspiration pour le règlement dans les SRL, SC et A(I)SBL.

Pour la SA, l’article 7:146 du CSA dispose que le vote avant l’assemblée générale se fait par correspondance ou via le site Internet de la société, au moyen d’un formulaire de vote mis à la disposition par la personne morale. Ce formulaire de vote doit au moins reprendre les mentions suivantes :

• le nom de l’actionnaire et son domicile ou siège ;
• le nombre de voix que l’actionnaire souhaite exprimer à l’assemblée générale ;
• la forme des actions détenues ;
• l’ordre du jour de l’assemblée, en ce compris les propositions de décision ;
• le délai dans lequel le formulaire de vote à distance doit parvenir à la société ;
• la signature de l’actionnaire, sous forme manuscrite ou par un procédé de signature électronique.

Les formulaires dans lesquels ne seraient mentionnés ni le sens d’un vote ni l’abstention sont nuls. En cas de modification, en assemblée, d’une proposition de décision sur laquelle un vote a été exprimé, le vote exprimé à distance n’est pas pris en considération.

Source : monKEY - la banque de données fiscales, financières et comptables la plus spécialisée.