Jeder Auftraggeber weiß, dass bei Vergabeverfahren ein Zuschlag erst nach Ablauf von 10 Kalendertagen nach Versand eines Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB erteilt werden darf. Was passiert, wenn Auftraggeber geschickt die Feiertage ausnutzen, um diese Stillhaltefrist zu verkürzen?
RA Henning Feldmann
Nach § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB müssen öffentliche Auftraggeber eine Stillhaltefrist von 10 Kalendertagen (nicht: Werktagen) nach Absendung des Vorabinformationsschreibens nach § 134 Abs. 1 GWB abwarten, ehe sie einen Zuschlag erteilen dürfen. Dies gilt für den Bereich der Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte. Teilweise sehen auch die Landesvergabegesetze entsprechende Wartefristen vor (zwischen 7 und 10 Tagen), so z.B. Thüringen (§ 19 ThürVgG), Sachsen-Anhalt (§ 19 LVG LSA), Sachsen (§ 8 SächsVG) und Rheinland-Pfalz in der Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren. Wartet ein Auftraggeber diese Wartefrist nicht ab, kann ein erteilter Zuschlag für unwirksam erklärt werden.
In manchen Vergabeverfahren ist die Stillhaltefrist häufig eine Zeit großer Unsicherheit. Der Blick der Vergabestelle wandert nervös zwischen dem E-Mail-Postfach (geht eine Rüge eines unterlegenen Bieters gegen die Zuschlagserteilung an einen Dritten ein?) und dem Faxgerät (übermittelt die Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag?) hin und her.
Alle Jahre wieder - das ist daher nicht nur der Titel eines klassischen Weihnachtslieds, sondern passt auch auf eine alljährlich wiederaufflammende Diskussion. Wie ist es nämlich zu beurteilen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Feiertage etwa an Weihnachten oder Ostern „ausnutzt“, indem er das Vorabinformationsschreiben kurz vor den Feiertagen versendet?
Je nachdem, auf welche Wochentage Weihnachten und Neujahr fallen, kann die Frist hierdurch stark verkürzt werden. Wenn ein Auftraggeber beispielsweise im Jahr 2021 am 23. Dezember kurz vor 18 Uhr eine Vorabinformation versendet hat, konnte die Frist, innerhalb derer unterlegene Bieter (erstens) die Zuschlagserteilung an einen Dritten rügen mussten, dann (zweitens) einen Nachprüfungsantrag erstellen mussten und dieser (drittens) von der Vergabekammer übermittelt werden muss (§ 169 Abs. 1 Satz 1 GWB) auf vier Werktage verkürzt werden.
Es überrascht nicht, dass derartige Konstellationen bereits Gegenstand der vergaberechtlichen Rechtsprechung waren. Und diese Rechtsprechung hebt durchaus den Zeigefinger und schaut den Vergabestellen kritisch auf die Finger.
Im Beschluss vom 5. November 2014 (VII Verg 20/14) hatte das OLG Düsseldorf einen Sachverhalt zu beurteilen, bei dem der Auftraggeber am Donnerstag vor Karfreitag (Gründonnerstag) am späten Nachmittag die Vorabinformation versandt hatte. Den Zuschlag hätte er daher am übernächsten Montag erteilen dürfen. Durch die Feiertage erhielt der Bieter vom Vorabinformationsschreiben erst am Dienstag nach Ostern Kenntnis und musste dann innerhalb von drei Werktagen den Nachprüfungsantrag vorbereiten und einreichen. Das OLG Düsseldorf sieht hierin eine objektive und unmittelbare drastische Erschwerung effektiven Rechtsschutzes und hat entschieden, dass die Wartefrist durch das Vorabinformationsschreiben nicht wirksam in Lauf gesetzt worden sei.
Ähnlich der Beschluss vom 5. Oktober 2016 (VII-Verg 24/16). Auch hier ging es wieder um Ostern und die Vergabestelle hatte die Vorabinformation so versendet, dass dem unterlegenen Bieter für die Überprüfung und Entschließung, ob ein Nachprüfungsantrag eingereicht werden soll, sowie für die Abfassung des Nachprüfungsantrags anstelle von zehn Tagen faktisch nur vier Tage verblieben sind. Auch hier hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass die Wartefrist nicht wirksam in Gang gesetzt worden ist.
Die Vergabekammer Südbayern hatte nun in einem Beschluss vom 4. August 2022 (3194.Z3-3_01-22-1) über einen Sachverhalt zu befinden, in dem der Auftraggeber die Mitteilung nach § 134 GWB am Nachmittag des 23.12.2021 versendet und den Zuschlagstermin auf Montag, den 03.01.2022 gelegt hatte. Die Vergabekammer geht hierbei auf bayerische Besonderheiten ein, wonach Heiligabend und Silvester keine Feiertage, sondern rechtlich „normale“ Werktage sind. Allerdings, so die Vergabekammer weiter, hat die Vergabekammer an diesen Tagen dienstfrei und kann an diesen Tagen keinen Nachprüfungsantrag zu stellen.
Der Antragsteller jedoch hätte diesen Tag nutzen können, um an der Rüge oder am Nachprüfungsantrag zu arbeiten (warum die Vergabekammer an Heiligabend selbstverständlich freimachen darf, der Antragsteller allerdings nicht, erklärt die Vergabekammer allerdings nicht…). So kommt die Vergabekammer unterm Strich zu dem Ergebnis, dass die 10-Tages-Frist faktisch um „ca. 4,5 Arbeitstage“ verkürzt worden ist und lässt dies „gerade eben“ noch so ausreichen. Die Wartefrist war also wirksam in Gang gesetzt worden.
Das OLG München sieht hingegen jedenfalls bei fünf Werktagen keine unzulässige Fristverkürzung (Beschluss vom 30.11.2015, Verg 07/15).
Gänzlich anders sieht das das OLG Rostock im Beschluss vom 7. November 2018 (17 Verg 2/18). Dieses hält sich an den Wortlaut des Gesetzes und sieht jedenfalls in einzelnen Wochenend- und Feiertagen keinen Grund dafür, den Lauf der Wartefrist in Gang zu setzen. Entscheidend ist für das OLG, dass der Gesetzgeber selbst auf Kalendertage abstellt und eine dem § 222 Abs. 2 ZPO angelehnte Regelung fehlt; hieraus werde deutlich, dass der Gesetzgeber eine faktisch kürzere Frist in Kauf nimmt.
Die Verkürzung der 10-Tages-Frist durch das - aus Sicht der Vergabestelle - geschickte Ausnutzen von Feiertagen mag ein fieser Trick ein; nach Auffassung des Verfassers lässt sich die Auffassung vor allem des OLG Düsseldorf aber rechtlich nur schwer begründen. Das OLG Düsseldorf begründet seine Rechtsprechung mit der EU-Rechtsmittelrichtlinie (RL 2007/66/EG), wonach die praktische Wirksamkeit der Rechtsschutzvorschriften des GWB zu gewährleisten sind. Damit macht es sich das OLG recht einfach.
Denn es erklärt nicht, wie man über den Wortlaut des Gesetzes hinwegkommt, in dem es explizit „Kalendertage“ und nicht „Werktage“ heißt (übrigens auch schon in Art. 2a Abs.2 und Art. 2c der RL 2007/66/EG). Wenn der Gesetzgeber oder Richtliniengeber gewollt hätte, dass es auf Werktage ankommt oder es hierfür eine Untergrenze geben soll, hätte es nahegelegen, dies anzugeben.
Doch besteht diese Rechtsprechung nun einmal und alle Beteiligten (außer vielleicht die in Mecklenburg-Vorpommern im Einzugsgebiet des OLG Rostock) sind gut beraten, sich hierauf einzustellen, wollen sie kein Risiko eingehen. Die Rechtsprechung ist wie dargestellt aber nicht ganz einheitlich. Reichen 4,5 Werktage aus oder müssen es doch 5 Werktage sein? Wo ist die Untergrenze? Niemand weiß dies genau.
Was ist Vergabestellen daher zu raten? Das OLG Düsseldorf hat darauf hingewiesen, dass es sich um bei der 10-Tages-Wartefrist um eine gesetzliche Frist handele, die der Auftraggeber gar nicht selbst verlängern könne (Beschluss vom 23.05.2007 - VII-Verg 14/07 und vom 5. Oktober 2016, VII-Verg 24/16). Dem ist zu widersprechen. Lediglich die Mindestfrist ist gesetzlich vorgegeben, es ist nicht ersichtlich, weswegen eine Vergabestelle sie nicht soll verlängern können und an die verlängerte Frist zumindest dann gebunden ist, wenn die Vergabestelle die verlängerte Frist den Informationsadressaten mitgeteilt und damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Auch kann es nach der VK Südbayern (Beschluss vom 31. Januar 2020, Z3–3-3194-1-51-11/19) rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein Auftraggeber zusagt, den Zuschlag nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt zu erteilen, dies dann aber doch tut und sich dann darauf beruft, der Zuschlag könne nach § 168 Abs. 2 S. 1 GWB nicht aufgehoben werden.
Aus Sicht des Verfassers ist Vergabestellen daher zu raten, bei ansonsten kritischen Konstellationen (alles unter 5 Werktagen) die Frist in der Vorabinformation freiwillig um einen oder zwei Tage zu verlängern.
Und die Bieter? Diese können sich mit durchaus guten Erfolgsaussichten auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf stützen, wenn die 10-Tages-Frist bis auf etwa vier Werktage verkürzt wird und sie deswegen die Zuschlagserteilung nicht mehr verhindern können.
Lesenswert ist die Lektüre des Beschlusses der VK Südbayern für Bieter auch unter einem anderen Aspekt. Denn die VK Südbayern gibt den Bietern mit auf den Weg, auf eine funktionierende Urlaubsvertretung zu achten. Denn das Vorabinformationsschreiben war nicht an die E-Mail-Adresse des Sachbearbeiters gesandt worden, sondern an die allgemeine E-Mail-Adresse des Bieters (z.B. info@). Und dann passierte, was passieren musste: der Sachbearbeiter war bis nach Neujahr im Urlaub und hatte seine Vertretung nicht geregelt.
Nach der VK Südbayern war diese mangelnde Urlaubsvertretung und nicht die faktische Verkürzung der Frist auf 4,5 Werktage ursächlich dafür, dass der Nachprüfungsantrag erst nach Zuschlagserteilung eingereicht worden ist. Organisationsfehler beim Bieter sind daher unbedingt zu vermeiden, zumal der Bieter offenbar damit rechnen musste, dass der Auftraggeber gegen Jahresende eine Vergabeentscheidung treffen musste.
RA Henning Feldmann
Die Mindeststillhaltefrist nach § 134 GWB
Nach § 134 Abs. 2 Satz 2 GWB müssen öffentliche Auftraggeber eine Stillhaltefrist von 10 Kalendertagen (nicht: Werktagen) nach Absendung des Vorabinformationsschreibens nach § 134 Abs. 1 GWB abwarten, ehe sie einen Zuschlag erteilen dürfen. Dies gilt für den Bereich der Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte. Teilweise sehen auch die Landesvergabegesetze entsprechende Wartefristen vor (zwischen 7 und 10 Tagen), so z.B. Thüringen (§ 19 ThürVgG), Sachsen-Anhalt (§ 19 LVG LSA), Sachsen (§ 8 SächsVG) und Rheinland-Pfalz in der Landesverordnung über die Nachprüfung von Vergabeverfahren. Wartet ein Auftraggeber diese Wartefrist nicht ab, kann ein erteilter Zuschlag für unwirksam erklärt werden. In manchen Vergabeverfahren ist die Stillhaltefrist häufig eine Zeit großer Unsicherheit. Der Blick der Vergabestelle wandert nervös zwischen dem E-Mail-Postfach (geht eine Rüge eines unterlegenen Bieters gegen die Zuschlagserteilung an einen Dritten ein?) und dem Faxgerät (übermittelt die Vergabekammer einen Nachprüfungsantrag?) hin und her.
Faktische Fristverkürzung durch Versand kurz vor den Feiertagen
Alle Jahre wieder - das ist daher nicht nur der Titel eines klassischen Weihnachtslieds, sondern passt auch auf eine alljährlich wiederaufflammende Diskussion. Wie ist es nämlich zu beurteilen, wenn ein öffentlicher Auftraggeber die Feiertage etwa an Weihnachten oder Ostern „ausnutzt“, indem er das Vorabinformationsschreiben kurz vor den Feiertagen versendet? Je nachdem, auf welche Wochentage Weihnachten und Neujahr fallen, kann die Frist hierdurch stark verkürzt werden. Wenn ein Auftraggeber beispielsweise im Jahr 2021 am 23. Dezember kurz vor 18 Uhr eine Vorabinformation versendet hat, konnte die Frist, innerhalb derer unterlegene Bieter (erstens) die Zuschlagserteilung an einen Dritten rügen mussten, dann (zweitens) einen Nachprüfungsantrag erstellen mussten und dieser (drittens) von der Vergabekammer übermittelt werden muss (§ 169 Abs. 1 Satz 1 GWB) auf vier Werktage verkürzt werden.
Gute Idee oder rechtswidrig – was sagt die Rechtsprechung?
Es überrascht nicht, dass derartige Konstellationen bereits Gegenstand der vergaberechtlichen Rechtsprechung waren. Und diese Rechtsprechung hebt durchaus den Zeigefinger und schaut den Vergabestellen kritisch auf die Finger. Im Beschluss vom 5. November 2014 (VII Verg 20/14) hatte das OLG Düsseldorf einen Sachverhalt zu beurteilen, bei dem der Auftraggeber am Donnerstag vor Karfreitag (Gründonnerstag) am späten Nachmittag die Vorabinformation versandt hatte. Den Zuschlag hätte er daher am übernächsten Montag erteilen dürfen. Durch die Feiertage erhielt der Bieter vom Vorabinformationsschreiben erst am Dienstag nach Ostern Kenntnis und musste dann innerhalb von drei Werktagen den Nachprüfungsantrag vorbereiten und einreichen. Das OLG Düsseldorf sieht hierin eine objektive und unmittelbare drastische Erschwerung effektiven Rechtsschutzes und hat entschieden, dass die Wartefrist durch das Vorabinformationsschreiben nicht wirksam in Lauf gesetzt worden sei.
Ähnlich der Beschluss vom 5. Oktober 2016 (VII-Verg 24/16). Auch hier ging es wieder um Ostern und die Vergabestelle hatte die Vorabinformation so versendet, dass dem unterlegenen Bieter für die Überprüfung und Entschließung, ob ein Nachprüfungsantrag eingereicht werden soll, sowie für die Abfassung des Nachprüfungsantrags anstelle von zehn Tagen faktisch nur vier Tage verblieben sind. Auch hier hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass die Wartefrist nicht wirksam in Gang gesetzt worden ist.
Die Vergabekammer Südbayern hatte nun in einem Beschluss vom 4. August 2022 (3194.Z3-3_01-22-1) über einen Sachverhalt zu befinden, in dem der Auftraggeber die Mitteilung nach § 134 GWB am Nachmittag des 23.12.2021 versendet und den Zuschlagstermin auf Montag, den 03.01.2022 gelegt hatte. Die Vergabekammer geht hierbei auf bayerische Besonderheiten ein, wonach Heiligabend und Silvester keine Feiertage, sondern rechtlich „normale“ Werktage sind. Allerdings, so die Vergabekammer weiter, hat die Vergabekammer an diesen Tagen dienstfrei und kann an diesen Tagen keinen Nachprüfungsantrag zu stellen.
Der Antragsteller jedoch hätte diesen Tag nutzen können, um an der Rüge oder am Nachprüfungsantrag zu arbeiten (warum die Vergabekammer an Heiligabend selbstverständlich freimachen darf, der Antragsteller allerdings nicht, erklärt die Vergabekammer allerdings nicht…). So kommt die Vergabekammer unterm Strich zu dem Ergebnis, dass die 10-Tages-Frist faktisch um „ca. 4,5 Arbeitstage“ verkürzt worden ist und lässt dies „gerade eben“ noch so ausreichen. Die Wartefrist war also wirksam in Gang gesetzt worden.
Das OLG München sieht hingegen jedenfalls bei fünf Werktagen keine unzulässige Fristverkürzung (Beschluss vom 30.11.2015, Verg 07/15).
Gänzlich anders sieht das das OLG Rostock im Beschluss vom 7. November 2018 (17 Verg 2/18). Dieses hält sich an den Wortlaut des Gesetzes und sieht jedenfalls in einzelnen Wochenend- und Feiertagen keinen Grund dafür, den Lauf der Wartefrist in Gang zu setzen. Entscheidend ist für das OLG, dass der Gesetzgeber selbst auf Kalendertage abstellt und eine dem § 222 Abs. 2 ZPO angelehnte Regelung fehlt; hieraus werde deutlich, dass der Gesetzgeber eine faktisch kürzere Frist in Kauf nimmt.
Fazit und Empfehlung
Die Verkürzung der 10-Tages-Frist durch das - aus Sicht der Vergabestelle - geschickte Ausnutzen von Feiertagen mag ein fieser Trick ein; nach Auffassung des Verfassers lässt sich die Auffassung vor allem des OLG Düsseldorf aber rechtlich nur schwer begründen. Das OLG Düsseldorf begründet seine Rechtsprechung mit der EU-Rechtsmittelrichtlinie (RL 2007/66/EG), wonach die praktische Wirksamkeit der Rechtsschutzvorschriften des GWB zu gewährleisten sind. Damit macht es sich das OLG recht einfach. Denn es erklärt nicht, wie man über den Wortlaut des Gesetzes hinwegkommt, in dem es explizit „Kalendertage“ und nicht „Werktage“ heißt (übrigens auch schon in Art. 2a Abs.2 und Art. 2c der RL 2007/66/EG). Wenn der Gesetzgeber oder Richtliniengeber gewollt hätte, dass es auf Werktage ankommt oder es hierfür eine Untergrenze geben soll, hätte es nahegelegen, dies anzugeben.
Doch besteht diese Rechtsprechung nun einmal und alle Beteiligten (außer vielleicht die in Mecklenburg-Vorpommern im Einzugsgebiet des OLG Rostock) sind gut beraten, sich hierauf einzustellen, wollen sie kein Risiko eingehen. Die Rechtsprechung ist wie dargestellt aber nicht ganz einheitlich. Reichen 4,5 Werktage aus oder müssen es doch 5 Werktage sein? Wo ist die Untergrenze? Niemand weiß dies genau.
Was ist Vergabestellen daher zu raten? Das OLG Düsseldorf hat darauf hingewiesen, dass es sich um bei der 10-Tages-Wartefrist um eine gesetzliche Frist handele, die der Auftraggeber gar nicht selbst verlängern könne (Beschluss vom 23.05.2007 - VII-Verg 14/07 und vom 5. Oktober 2016, VII-Verg 24/16). Dem ist zu widersprechen. Lediglich die Mindestfrist ist gesetzlich vorgegeben, es ist nicht ersichtlich, weswegen eine Vergabestelle sie nicht soll verlängern können und an die verlängerte Frist zumindest dann gebunden ist, wenn die Vergabestelle die verlängerte Frist den Informationsadressaten mitgeteilt und damit einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat. Auch kann es nach der VK Südbayern (Beschluss vom 31. Januar 2020, Z3–3-3194-1-51-11/19) rechtsmissbräuchlich sein, wenn ein Auftraggeber zusagt, den Zuschlag nicht vor einem bestimmten Zeitpunkt zu erteilen, dies dann aber doch tut und sich dann darauf beruft, der Zuschlag könne nach § 168 Abs. 2 S. 1 GWB nicht aufgehoben werden.
Aus Sicht des Verfassers ist Vergabestellen daher zu raten, bei ansonsten kritischen Konstellationen (alles unter 5 Werktagen) die Frist in der Vorabinformation freiwillig um einen oder zwei Tage zu verlängern.
Und die Bieter? Diese können sich mit durchaus guten Erfolgsaussichten auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf stützen, wenn die 10-Tages-Frist bis auf etwa vier Werktage verkürzt wird und sie deswegen die Zuschlagserteilung nicht mehr verhindern können.
Organisationsverschulden bei fehlender Urlaubsvertretung
Lesenswert ist die Lektüre des Beschlusses der VK Südbayern für Bieter auch unter einem anderen Aspekt. Denn die VK Südbayern gibt den Bietern mit auf den Weg, auf eine funktionierende Urlaubsvertretung zu achten. Denn das Vorabinformationsschreiben war nicht an die E-Mail-Adresse des Sachbearbeiters gesandt worden, sondern an die allgemeine E-Mail-Adresse des Bieters (z.B. info@). Und dann passierte, was passieren musste: der Sachbearbeiter war bis nach Neujahr im Urlaub und hatte seine Vertretung nicht geregelt. Nach der VK Südbayern war diese mangelnde Urlaubsvertretung und nicht die faktische Verkürzung der Frist auf 4,5 Werktage ursächlich dafür, dass der Nachprüfungsantrag erst nach Zuschlagserteilung eingereicht worden ist. Organisationsfehler beim Bieter sind daher unbedingt zu vermeiden, zumal der Bieter offenbar damit rechnen musste, dass der Auftraggeber gegen Jahresende eine Vergabeentscheidung treffen musste.
