von Christian Bachmayer, LL.M. (Hagen), Notar in Eppingen
Ab dem 01.04.2023 sind Barzahlungen bei (bestimmten) Immobiliengeschäften kraft Gesetzes verboten. Den Notar1 treffen – je nach Höhe des vereinbarten Kaufpreises unterschiedlich stark ausgeprägte – Prüfungspflichten hinsichtlich der Erbringung der Gegenleistung, bevor er beim Grundbuchamt die Eigentumsumschreibung beantragen darf. Fraglich könnte sein, ob (allein) hierfür eine Betreuungs- und/oder Vollzugsgebühr anfällt.
1. Mit dem „Zweiten Gesetz zur effektiveren Durchsetzung von Sanktionen (Sanktionsdurchsetzungsgesetz II“) vom 19.12.20222 wurde ein neuer § 16a mit der amtlichen Überschrift „Verbot der Barzahlung beim Erwerb von Immobilien“ in das Geldwäschegesetz eingefügt. Gem. § 16a Abs. 1 Satz 1 GwG kann bei Rechtsgeschäften, welche auf den Kauf oder Tausch von Immobilien gerichtet sind, die geschuldete Gegenleistung nur mittels anderer Mittel als Bargeld, Kryptowährungen, bestimmter Edelmetalle sowie Edelsteinen bewirkt werden. Dasselbe gilt beim Erwerb von Anteilen an Gesellschaften, zu deren Vermögen unmittelbar oder mittelbar eine inländische Immobilie gehört. Den Notar treffen gem. § 16a Abs. 3 GwG Prüfungspflichten hinsichtlich der ihm von den Beteiligten gem. § 16 Abs. 2 GwG vorzulegenden Nachweise über die unbare Erbringung der Gegenleistung, bevor er die Umschreibung beim Grundbuchamt beantragen darf. Gewisse Erleichterungen gelten nach § 16a Abs. 5 GwG nur dann, wenn die geschuldete Gegenleistung weniger als 10.000,00 € beträgt oder über Notaranderkonto erbracht wird. Auch wenn das „Sanktionsdurchsetzungsgesetz II“ im Wesentlichen bereits am 28.12.2022 in Kraft getreten ist, findet der neue § 16a GwG gem. § 59 Abs. 11 GwG erst auf Rechtsgeschäfte Anwendung, welche ab dem 01.04.2023 abgeschlossen werden.
Im Folgenden soll nur auf die Frage eingegangen werden, ob die neu eingeführten Prüfungspflichten des Notars eine Betreuungs-und/oder Vollzugsgebühr auslösen.
2. Eine Änderung des Notarkostenrechts ist mit der Neuregelung durch das „Sanktionsdurchsetzungsgesetz II“ nicht verbunden gewesen. Ein neuer Gebührentatbestand wurde also nicht eingeführt. Eine Kostenfolge für die vom Notar durchzuführende Prüfung der Zahlungsnachweise und die Überwachung der Grundbuchvorlage kann sich daher nur aus dem bestehenden Instrumentarium des GNotKG ergeben.
3. Gem. § 16a Abs. 2 GwG haben die Vertragsbeteiligten dem Notar grundsätzlich nachzuweisen, dass die geschuldete Gegenleistung mit anderen Mitteln als Bargeld und der weiter verbotenen Zahlungsmittel erbracht wurde; dies gilt nur dann nicht, wenn die Gegenleistung weniger als 10.000,00 € beträgt oder über Notaranderkonto erbracht wird, § 16a Abs. 5 Satz 1 GwG.
Der Notar wiederum muss die ihm vorgelegten Nachweise auf Schlüssigkeit prüfen, § 16a Abs. 3 Satz 1 GwG.3 Zudem darf er gem. § 16a Abs. 3 Satz 2 GwG4 den Antrag auf Eigentumsumschreibung5 erst stellen, wenn diese Schlüssigkeitsprüfung erfolgreich abgeschlossen ist oder – vereinfacht ausgedrückt – ihm trotz Aufforderung kein schlüssiger Nachweis vorgelegt wurde. Bestehende Meldepflichten gem. § 43 GwG i.V.m. der GwGMeldV-Immobilien sind in diesem Zusammenhang ggf. zusätzlich zu beachten und entsprechende Wartefristen vor der Grundbuchvorlage einzuhalten.
Diese Verpflichtung zur Schlüssigkeitsprüfung und zur Beachtung der „Vorlagesperre“ trifft den Notar unmittelbar aufgrund der genannten Vorschriften des Geldwäschegesetzes, also unabhängig von den konkreten Vereinbarungen der Beteiligten. Auch dann, wenn die Beteiligten eines Kaufvertrags einander so sehr vertrauen, dass sie die Eigentumsumschreibung eigentlich nicht von der Zahlung des Kaufpreises bzw. eines entsprechenden Nachweises dem Notar gegenüber abhängig machen wollen, sondern nach deren Vereinbarungen die Umschreibung unabhängig davon vorgenommen werden dürfte,6 muss der Notar die Vorschriften des GwG beachten und die Eigentumsumschreibung ggf. bis zur Vorlage geeigneter Zahlungsnachweise zurückhalten.
Allein der Umstand, dass der Notar damit eine ihm gesetzlich auferlegte Verpflichtung erfüllt, führt freilich nicht dazu, dass er diese Aufgabe gebührenfrei auszuführen hat. Zu Recht hat das Kammergericht etwa im Zusammenhang mit der Verpflichtung des Notars gem. § 17 Abs. 2a Satz 2 Nr. 2 BeurkG, im Rahmen von sog. „Verbrauchergeschäften“ rechtzeitig vor Beurkundung einen „Entwurf“ zu fertigen und zu versenden, entschieden, dass die Erfüllung dieser Verpflichtung nicht dazu führt, dass die Entwurfsfertigung (im Ergebnis) gebührenfrei bleibt bzw. – bei Nichtzustandekommen des Vertrags – keine Gebühr für die vorzeitige Beendigung des Verfahrens erhoben werden dürfte.7
4. Für das Entstehen einer Betreuungs- und/oder Vollzugsgebühr ist es aber allgemein erforderlich, dass dem Notar für die entsprechende Tätigkeit ein „gesonderter Auftrag“ erteilt worden ist, KV Vorb. 2.2 Abs. 1 Halbs. 1 GNotKG.8 Einigkeit besteht insoweit freilich darüber, dass selbst dann, wenn das Gesetz einen „gesonderten Auftrag“ verlangt, dieser auch stillschweigend bzw. konkludent erteilt werden kann.9 Insbesondere dann, wenn – wie wohl allgemein üblich – dem Notar in der Urkunde ein umfassender Auftrag zur Abwicklung der Urkunde erteilt würde, dürfte damit auch der im Sinne des Kostenrechts für die Entstehung einer Vollzugs- bzw. Betreuungsgebühr erforderliche Auftrag erteilt sind,10 und zwar selbst dann, wenn über die mögliche Kostenfolge nicht belehrt wurde.11
Für die folgenden Überlegungen wird daher das Vorliegen eines „gesonderten Auftrags“ zum Vollzug der Urkunde und für die Betreuung der Beteiligten unterstellt.
5. Naheliegend erscheint für die Tätigkeit des Notars im Rahmen des § 16a Abs. 3 ff. GwG das Entstehen einer Betreuungsgebühr, wie sie grundsätzlich für die „Überwachung der Vollzugsreife“ vorgesehen ist, nämlich gem. KV 22200 Nr. 3 GNotKG. Diese Vorschrift umfasst die in der (bisherigen)12 notariellen Praxis gängigen Gestaltungen, den Verkäufer vor dem Verlust des Eigentums an der verkauften Immobilie vor Erhalt der Gegenleistung zu schützen, insbesondere die sog. „Bewilligungslösung“ (Erklärung der Auflassung ohne Bewilligung) sowie die „Vorlagesperre“ (Vorlage nur auszugsweiser Kopien des Kaufvertrags – ohne Auflassung – an das Grundbuchamt).13
Tatbestandlich erforderlich für das Entstehen der Betreuungsgebühr ist freilich das Vorliegen eines Treuhandauftrags der Urkundenbeteiligten an den Notar, vollständige (= die Auflassung enthaltende) Fertigungen des Kaufvertrags erst dann herauszugeben bzw. aufgrund Vollmacht der Beteiligten die Bewilligung zur Eigentumsumschreibung erst dann zu erklären, wenn dem Notar die vollständige Kaufpreiszahlung nachgewiesen ist. Liegt im konkreten Fall ein solcher Treuhandauftrag vor, entsteht die Betreuungsgebühr selbstverständlich. In den hier diskutierten Fällen, in welchen die Beteiligten aufgrund der vorhandenen Vertrauensbasis die Umschreibung bisher gerade nicht von der Zahlungsüberwachung durch den Notar abhängig machen (wollen) und dies auch künftig nicht wünschen, ist das Vorliegen eines solchen Treuhandauftrags aber zu verneinen. Der allgemein dem Notar erteilte Abwicklungsauftrag enthält einen solchen konkreten Treuhandauftrag (mit entsprechender Kostenfolge) jedenfalls nicht. Allein der Umstand, dass der Notar nach § 16a GwG dennoch gehalten ist, die Zahlung „zu überwachen“ und die Umschreibung erst nach Schlüssigkeitsprüfung zu veranlassen, führt demnach nicht zum Entstehen dieser Betreuungsgebühr.
Weitere Tatbestände der Unternummern zu KV 22200 sind für die Tätigkeiten des Notars nach dem GwG nach der hier vertretenen Auffassung ersichtlich nicht einschlägig.
6. Gleiches gilt im Ergebnis auch für das Entstehen einer Vollzugsgebühr. In Betracht kommender Fall ist insoweit zunächst Vorb. 2.2.1.1. Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 GNotKG sowie ggf. der Auffangtatbestand Vorb. 2.2.1.1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 11 GNotKG.
Nr. 1 ist einschlägig, wenn der Notar im Auftrag der Beteiligten eine „Erklärung oder Bescheinigung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften“ anfordert und prüft. Auch wenn man das GwG dem öffentlichen Recht wird zuordnen müssen, sind mit der Nr. 1 dennoch nur Erklärungen und Bescheinigungen gemeint, welche die entsprechende Behörde oder Stelle aufgrund der einschlägigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ausstellt, wie Zeugnisse und Bescheinigungen nach dem BauGB, dem Landwirtschaftsrecht usw.14 Eine vergleichbarer „öffentlich-rechtlicher Zahlungsnachweis“ ist in § 16a GwG freilich nicht geregelt. Unabhängig davon sind gem. § 16a Abs. 2 GwG die Beteiligten selbst verpflichtet, dem Notar die notwendigen Zahlungsnachweise vorzulegen; einer (kostenrechtlich tatbestandsmäßigen) „Anforderung“ durch den Notar bedarf es demnach gerade nicht. Eine Vollzugstätigkeit gem. Nr. 1 ist hiernach im Rahmen des GwG nicht gegeben.
Auch Nr. 11 ist nicht einschlägig. Dieser Auffangtatbestand kommt (u.a.) nur dann in Betracht, wenn der Notar über die Grundtatbestände Nr. 1 und Nr. 2 der Vorbemerkung 2.2.1.1 hinaus „für die Beteiligten“ tätig geworden ist. Die in § 16a GwG geregelten Prüfungs- und Überwachungspflichten richten sich aber an den Notar, welcher daher insoweit nicht „für die Beteiligten“, sondern im Interesse des Staates am „Aufspüren von Gewinnen aus schweren Straftaten“ und zur Erfüllung eigener Verpflichtungen tätig wird.
7. Ergebnis
Die durch § 16a Abs. 3 ff. GwG neu eingeführten Prüfungs- und Überwachungspflichten lösen für sich betrachtet de lege lata m.E. keine Vollzugs- und/oder Betreuungsgebühren aus. In den Fällen, in welchen der Notar nach den Vereinbarungen der Beteiligten bisher keine Wirksamkeitsbescheinigung abgeben musste, keine Fälligkeitsvoraussetzungen mitzuteilen hatte und die Umschreibung auch ohne Nachweis der Zahlung vornehmen durfte, so dass insoweit keine Betreuungsgebühr entstanden ist, führt demnach auch die nunmehr vorzunehmende Prüfung der Zahlung und Überwachung der „Umschreibungsreife“ als Geldwäschegesichtspunkten nicht zum Entstehen einer solchen Gebühr. Auch die Entstehung einer Vollzugsgebühr z.B. für das Anforderung und Prüfen von Zahlungsnachweisen kommt mangels entsprechenden Tatbestands nicht in Betracht.
