Bepaalde constructies die worden gebruikt door werkgevers kunnen in strijd zijn met de ketenregeling. Wanneer is er sprake van situaties die als misbruik kunnen worden gekwalificeerd? Wij zochten het uit.
In artikel 7:668a lid 1 BW staat de zogenoemde ketenregeling. De ketenregeling is de wettelijke regeling die bepaalt hoeveel tijdelijke arbeidscontracten er maximaal achter elkaar gesloten mogen worden voordat er een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd als deze ofwel de laatste is van een reeks die een periode van 36 maanden overschrijdt, of de vierde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is. De ketenregeling wordt pas doorbroken als tussen twee arbeidsovereenkomsten een periode van meer dan zes maanden zit.
Lidstaten zijn verplicht om misbruik zoveel mogelijk
uit te sluiten en, indien het zich toch voordoet, te voorzien van een
effectieve sanctie. Er bestaat aardig wat rechtspraak over de vraag of er misbruik is
gemaakt van de ruimte die art. 7:668a BW biedt om telkens een nieuwe keten van
tijdelijke arbeidsovereenkomsten te laten starten. Het lijkt echter lastiger te
zijn om misbruik te maken van de ‘tussenpoos regeling’ nu de tussenpoos is
verlengd naar zes maanden.
Wanneer oordeelt de rechter dat er sprake is van misbruik van de ketenregeling?
Voor de het beantwoorden van de vraag of er sprake is van misbruik van de ketenregeling is het Greenpeace-arrest leidend. De Hoge Raad overwoog hier dat er niet direct sprake is van ongeoorloofde ontduiking of uitholling van artikel 7:668a BW door het enkele feit dat werkgever en werknemer overeenkomen dat de werknemer na het verstrijken van een tussenpoos van (destijds) meer dan drie maanden weer in dienst van de werkgever zal treden. Het gebruikmaken van de minimaal vereiste tussenliggende periode, met het doel om te voorkomen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat, levert op zichzelf geen misbruik op. Daar is meer voor nodig.
In een andere zaak (ECLI:NL:RBROT:2015:4831) was het ook aan de rechter om te beoordelen of er sprake was van misbruik van de ketenregeling. Het ging in deze zaak over de vraag of het uitbetalen van drie extra maandsalarissen, en het vervolgens gedurende drie maanden niet verrichten van werk, kon leiden tot het onderbreken van de keten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Volgens de kantonrechter was dit niet zo. Hij zag de tussenpoos als een periode van betaald verlof en er was daarom een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaan.
Ketenregeling bij een uitzendconstructie
Ook bij uitzendconstructies kan de vraag worden gesteld of sprake is van misbruik van de ketenregeling. Zo ook de zaak (ECLI:NL:RBNHO:2019:9323) waarbij het de vraag was of een medewerker in vaste dienst was getreden, omdat de uitzendconstructie een schijnconstructie zou zijn. De medewerker trad in 2014 in dienst bij luchtvaartmaatschappij El Al Israel Airlines en vervolgens werd zijn jaarcontract verlengd. Een jaar later blijft hij hetzelfde werk doen, maar wel via uitzendbureau Skyjob. Vervolgens wordt hij door het uitzendbureau uitgezonden naar Aviapartner, dat hem uitleent aan El Al Israel Airlines. Uiteindelijk wordt zijn contract in 2019 niet verlengd.
De medewerker meent dan dat hij in vaste dienst is bij EI AI Israel Airlines, omdat de uitzendconstructie met Skyjob een schijnconstructie is. De kantonrechter overwoog echter dat de wetgever de ketenregeling heeft verruimd door te bepalen dat bij cao van de regeling kan worden afgeweken. Er kan een arbeidsovereenkomst worden aangegaan met een uitzendbureau nadat de ketenregeling bij de werkgever, die vervolgens inlener wordt, is verbruikt. De gestelde voorwaarde is dat de werknemer geïnformeerd is hierover en heeft ingestemd met de regeling. De werknemer heeft verklaard dat hij begreep dat hij een arbeidsrelatie aanging met Skyjob. Dit uitzendbureau betaalde het loon aan de werknemer, stuurde hem salarisstroken en deed de administratie. Volgens de rechtbank was er daarom geen sprake van een schijnconstructie en is er geen vast dienstverband ontstaan.
In het Taxi Dorenbos-arrest kwam het Hof juist tot de conclusie dat deze constructies niet zijn toegestaan. In deze zaak trad de werknemer in dienst van uitzendbureau om de ketenregeling te omzeilen. De rechter bepaalde dat er hiermee een 'constructie' was gehanteerd met het enkele doel om onder de bescherming van de ketenregeling uit te komen. De vierde arbeidsovereenkomst voor dezelfde werkzaamheden werd daarom beschouwd als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Hierop werd vervolgens kritiek geleverd in de literatuur. Volgens E.M. Hoogeveen moet het aangaan van een arbeidsovereenkomst met een uitzendbureau of een payrollorganisatie nadat de ketenregeling bij de voormalig werkgever/inlener is verbruikt mogelijk zijn, mits sprake is van 'informed consent'. Dit houdt in dat de werkgever de werknemer goed heeft voorgelicht over de indiensttreding bij de nieuwe werkgever en daarnaast moet de werkgever uitvoering hebben gegeven aan de gesloten overeenkomst. Echter, tegen deze stelling wordt ingebracht dat vaak wordt vergeten dat de werknemer meestal de zwakkere partij is en weinig te kiezen heeft.
Ketenregeling
Een constructie die het omzeilen van de ketenregeling als gevolg heeft kan misbruik opleveren. Of er sprake is van misbruik hangt af van de omstandigheden van het geval. Het is uiteindelijk aan de rechter die bepaalt of er daadwerkelijk sprake is van misbruik.
Wil je verder lezen over de ketenregeling? Dat kan in Navigator en in ons nieuwste platform InView. InView combineert publicaties, wetgeving en jurisprudentie door middel van een nieuwe, slimme technologie. Dit geeft inzichten op basis van data. Je ziet in één oogopslag wat de eisen waren van een zaak, en hoe en waarom de rechter tot een bepaalde beslissing is gekomen. Probeer InView nu gratis.
