Der Anspruch auf Schadensersatz im Vergaberecht

Anspruch auf Schadensersatz aus dem allgemeinem Zivilrecht

§ 181 GWB ist nur für Vergabeverfahren oberhalb der Schwellenwerte nach dem GWB anwendbar. Bei Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte kann sich ein Anspruch auf Schadensersatz aus dem allgemeinem Zivilrecht, konkret aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB ergeben. Nach der Rechtsprechung wird durch die Teilnahme an einer Ausschreibung ein vorvertragliches Schuldverhältnis begründet, aus dem sich nach § 241 Abs. 2 BGB vereinfacht gesagt die Pflicht des öffentlichen Auftraggebers ergibt, die geltenden Vergaberechtsbestimmungen einzuhalten.

Typische Fallgruppen für Verstöße sind z.B. Mängel in der Leistungsbeschreibung, Verstöße gegen die Vorschriften über die Prüfung und Wertung der Angebote oder eine die rechtswidrige Aufhebung einer Ausschreibung ohne bestehenden Aufhebungsgrund. Verletzt der Auftraggeber diese Rücksichtnahmepflicht dadurch, dass er gegen Vergaberecht verstößt, kann der Bieter Ersatz des Schadens verlangen, der ihm durch die mangelnde Beachtung der für das Verfahren maßgeblichen Vorschriften entstanden ist. Dies umfasst dann in erster Linie auch das negative Interesse, d.h. die Angebotserstellungskosten.

Ob der Auftraggeber die von ihm begangene Pflichtverletzung zu vertreten haben muss, ob er also schuldhaft gehandelt haben muss, wird jedenfalls für Vergabeverfahren oberhalb der EU-Schwellenwerte uneinheitlich beurteilt. Überwiegend wir dies bejaht, und auch § 280 Abs. 1 BGB setzt ein Vertretenmüssen voraus, vermutet dieses allerdings auch. Dem Auftraggeber obliegt es also, vorzutragen, dass und warum er bei dem Verstoß gegen Vergaberecht nicht schuldhaft gehandelt hat.

Der Europäische Gerichtshof hat in einem Urteil von 2010 (Urt. v. 30.9.2010 – C-314/09) das Verschuldenserfordernis im deutschen Zivilrecht für vergaberechtliche Schadensersatzansprüche allerdings in Zweifel gezogen. Der Bundesgerichtshof hat diese Frage bislang offengelassen (vgl. Urt. v. 9. Juni 2011, X ZR 143/10). Allerdings kann von den Vergabestellen öffentlicher Auftraggeber erwartet werden, das Vergaberecht zu kennen. Daher dürfte Vergabestellen der Nachweis, dass sie schuldlos gegen Vergaberecht verstoßen haben, regelmäßig ohnehin kaum gelingen. Die Frage nach dem Verschuldenserfordernis ist daher überwiegend theoretischer Natur.

Wann besteht ein Anspruch auf das positive Interesse?

Für öffentliche Auftraggeber stellt es das „worst case-Szenario“ dar, zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses verurteilt zu werden. Denn hat der Auftraggeber beispielsweise den Zuschlag an Bieter A erteilt und hierbei gegen Vergaberecht zulasten des Bieters B verstoßen, und erstreitet Bieter B dann Schadensersatz in Höhe des positiven Interesses, muss er doppelt bezahlen: Bieter A erbringt die Leistung und verlangt hierfür die vereinbarte Vergütung und Bieter B muss der entgangene Gewinn gezahlt werden. Dies kann zu enormen finanziellen Belastungen für den Auftraggeber führen.

Allerdings sind die Anforderungen für Schadensersatz in Höhe des entgangenen Gewinns hoch. Ein Anspruch auf entgangenen Gewinn kommt nur ausnahmsweise in Betracht. Denn die vergaberechtlichen Vorschriften mit bieterschützendem Charakter begründen kein Recht auf die Auftragserteilung, sondern nur das Recht der Bieter auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nichtdiskriminierenden Bedingungen. Sie dienen der Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Die Bieter können also die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften verlangen, haben aber keinen Anspruch auf die Auftragsvergabe.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (etwa Urt. v. 23.11.2021 – XIII ZR 20/19 oder Urt. v. 20.03.2014 - X ZB 18/13) kann der entgangene Gewinn deswegen nur dann verlangt werden, wenn der übergangene Bieter den Auftrag bei ordnungsgemäßer Vergabe hätte erhalten müssen und ein Zuschlag tatsächlich an einen Dritten erteilt worden ist. Der Bieter muss beweisen, dass er den Auftrag zwingend hätte erhalten müssen.

Dies wird praktisch nur dann möglich sein, wenn der Preis das einzige Zuschlagskriterium ist und er nachweisen kann, dass er ein wertungsfähiges Angebot mit dem niedrigsten Angebotspreis abgegeben hat. Ähnlich ist dies zu bewerten, wenn es neben dem Preis zwar noch weitere Zuschlagskriterien gibt, diese aber vollständig objektivierbar sind und vereinfacht gesagt „ausgerechnet werden können“, wenn sie also keiner weiteren subjektiven Wertung zugänglich sind.

Bereits dann, wenn es neben dem Preis noch weitere Zuschlagskriterien gibt, bei deren Wertung dem Auftraggeber ein subjektiver Beurteilungsspielraum zukommt (Beispiel: die Wertung von eingereichten Konzepten nach dem „Schulnotensystem“), ist dieser Nachweis für den Bieter aber mit enormen praktischen Problemen verbunden. Denn dann muss der Bieter nachweisen, dass der Auftraggeber im Rahmen seines Beurteilungsspielraums keine andere rechtskonforme Möglichkeit gehabt hätte, als dem betreffenden Bieter den Zuschlag zu erteilen.

Sonderfall: Ersatz des positiven Interesses nach fehlerhafter Aufhebung einer Ausschreibung

Manchmal sind Auftraggeber mit dem Ergebnis der Ausschreibung (etwa den erzielten Preisen) nicht zufrieden. In dieser Situation behelfen sich manche öffentlichen Auftraggeber damit, die Ausschreibung schlichtweg aufzuheben. Hiervor kann nur gewarnt werden. Denn um ein Vergabeverfahren rechtmäßig aufzuheben, bedarf es eines Aufhebungsgrundes (vgl. etwa § 63 VgV). Liegt kein solcher Aufhebungsgrund vor, ist die Aufhebung rechtswidrig und der öffentliche Auftraggeber macht sich schadensersatzpflichtig.

Will ein Bieter bei einer rechtswidrigen Aufhebung den entgangenen Gewinn geltend machen, bestehen besondere Voraussetzungen. Denn auch wenn kein anerkannter Grund für die Aufhebung des Verfahrens vorliegt, ist der öffentliche Auftraggeber nicht zur Auftragsvergabe verpflichtet. Ein Anspruch auf Ersatz des positiven Interesses besteht daher nur dann, wenn der öffentliche Auftraggeber die Ausschreibung nicht aus sachlichen und willkürfreien Gründen aufhebt, sondern gerade mit dem Ziel, den Auftrag außerhalb eines eingeleiteten Vergabeverfahrens an einen anderen Bieter zu vergeben (BGH, Urt. v. 8.12.2020 –XIII ZR 19/19). Es bedarf daher eines weiteren, missbräuchlichen oder manipulativen, Elements.

Entgangener Gewinn kann auch dann nicht verlangt werden, wenn Zuschlag zwar vergaberechtswidrig auf ein „falsches“ Angebot erfolgte, der geschlossene Vertrag dann aber durch eine Aufhebungsvereinbarung (rückwirkend) beendet und die Leistung dann erneut vergeben wird (BGH, Urt. v. 23.11.2021- XIII ZR 20/19).

Besteht eine Rügeverpflichtung?

Nach dem Bundesgerichtshof ist eine vorzeitige Rüge keine Voraussetzung für die Geltendmachung von Schadensersatz (BGH, Urt. v. 17.09.2019 - X ZR 124/18). Eine Rüge ist dennoch zu empfehlen, weil die Nichterhebung einer Rüge ansonsten als Mitverschulden nach § 254 BGB schadensmindernd wirken kann.

Schadensersatz gegenüber privaten Auftraggebern?

Die Verpflichtungen des Vergaberechts treffen nur öffentliche Auftraggeber. Daher gelten die Ausführungen in diesem Beitrag auch zunächst nur für öffentliche Auftraggeber. Trotzdem ist ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB ist - anders als Ansprüche aus § 181 GWB - nicht auf öffentliche Auftraggeber beschränkt.

Auch ein privater Auftraggeber kann sich schadensersatzpflichtig machen, wenn er eine Ausschreibung durchführt und sich hierbei den Bestimmungen der VOB/A, der Unterschwellenvergabeordnung UVgO oder der VOL/A unterwirft. Dies kommt in der Praxis häufiger vor als man annehmen sollte. Dann geht er eine Selbstbindung ein und die Bieter haben gegenüber dem privaten Auftraggeber auch einen Anspruch auf Einhaltung dieser Vorschriften.

Fazit

Natürlich steht das Ziel des Zuschlagserhalts für Bieter immer an erster Stelle. Schadensersatz ist dagegen häufig nur ein „kleiner Trost“, zumal sich entsprechende Ansprüche in den meisten Fällen auf die Angebotserstellungskosten beschränken dürften. Allerdings ist die Bedeutung des Sekundärrechtsschutzes gerade im Bereich unterhalb der EU-Schwellenwerte, wo es kein effizientes Nachprüfungsverfahren und daher keinen einfach und schnell zu erreichenden Primärrechtsschutz gibt, groß.

Das Wissen, dass Bieter Schadensersatz verlangen können, hat auf öffentliche Auftraggeber häufig eine nicht zu unterschätzende Disziplinierungsfunktion. Bieter, die durch einen Vergaberechtsverstoß benachteiligt worden sind, können hierdurch selbstbewusst ihre Interessen zum Teil durchsetzen und bleiben wenigstens nicht auf Kosten sitzen.