LA DÉCENNIE DUNSMUIR– OÙ VA-T-ON? Le monde juridique connaît maintenant l’arrêt Dunsmuirdepuis une décennie. Expliqué, critiqué, remis en question tant par certains juges de la Cour suprême du Canada dans leurs opinions dissidentes que par les analystes ou commentateurs, cet arrêt marquant fait couler beaucoup d’encre. Les présents commentaires visent à qualifier les principales tendances remarquées dans la jurisprudence récente post-Dunsmuir de la Cour suprême du Canada. Un vent de changement a commencé à souffler et les présages de modifications à venir sont de plus en plus présents. Tout d’abord, dans l’arrêt Dunsmuirc. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9, la Cour suprême indique que l’objet du contrôle judiciaire est de maintenir la primauté du droittout en évitant une immixtion injustifiéedans l’exercice de fonctions administratives déléguées à des organismes administratifs (par. 27). Ceci a amené de fortes dissidences dans les arrêts subséquents, certains juges privilégiant la primauté du droit alors que d’autres accordent une très grande déférence aux décideurs administratifs. L’arrêt Dunsmuirregroupe en trois catégories les limites fixées par le législateur :
- La légalité;
- La rationalité;
- L’équité du processus administratif et de la décision rendue (par. 28).
De plus, un organisme administratif ne peut agir sans autorisation légale (par. 29). Les cours supérieures ont le dernier mot sur toutes les questions de compétence, vu leur rôle constitutionnel. Elles doivent rechercher l’intention du législateur pour trancher une question d’absence ou d’excès de compétence, selon la norme de contrôle applicable (par. 30). Le législateur ne peut porter atteinte à ce mandat constitutionnel (par. 31). Pour un tribunal administratif, la notion de compétence s’étend au sens strict de la faculté pour ce tribunal de connaître de la question. En pratique, la jurisprudence confère une très grande latitude au tribunal, voire au décideur: voir notamment Alberta (Information and Privacy Commissioner)c. Alberta Teachers' Association, [2011] 3 R.C.S. 654; Synd. can. des communications, de l’énergie et du papier, section locale 30 c. Pâtes & Papier Irving, Ltée, [2013] 2 R.C.S. 458; McLeanc. Colombie‑Britannique (Securities Commission), [2013] 3 R.C.S. 895; Agrairac. Canada (Sécurité publique et Protection civile), [2013] 2 R.C.S. 559. Naturellement, le tribunal administratif doit aussi posséder toutes les exigences requises par la loi et la Constitution avant d’examiner la question soumise (par. 59). Ensuite, l’arrêt Dunsmuirétablit qu’il n’existe que deux normes de contrôle, au lieu de trois, comme auparavant. Il fusionne la norme de la décision raisonnable simpliciteret celle de la décision manifestement déraisonnable. La nouvelle norme de la décision raisonnable se situe à mi-chemin entre les normes précédentes. La norme de la décision correcte est maintenue (par. 34). En ce faisant, la Cour suprême confond l’appel judiciaire et le pouvoir de surveillance et de contrôle, car la norme de la décision raisonnable simpliciteravait été créée initialement pour les décisions sujettes à appel devant une cour de justice. L’application de l’analyse de la norme de contrôle dans le cas de l’appel judiciaire à la Cour du Québec cause aussi nombre de problèmes, principalement liés au non-respect de l’intention législative. Récemment, le gouvernement du Québec a tenté de pallier cette difficulté par la présentation, le 8 décembre 2017, du projet de loi n° 168 Loi visant à favoriser l’accès à la justice et à en accroître l’efficacité. Ce projet de loi introduit une modification à la Loi sur les tribunaux judiciaires, RLRQ, c. T-16 qui énonce que « [d]ans les cas où la loi lui attribue une compétence en appel d’une décision rendue dans l’exercice d’une fonction juridictionnelle, la Cour rend sa décision sans qu’il y ait lieu à déférence à l’égard des conclusions portant sur les questions de droit ou de compétence tranchées par la décision qui fait l’objet de l’appel.» (art. 68). En second lieu, l’arrêt Dunsmuirétablit une grille d’analyse pour déterminer si une décision est raisonnable en tenant compte de:
- La justification de la décision, sa transparence et l’intelligibilité du processus décisionnel;
- L’appartenance aux issues possibles acceptables pouvant se justifier au regard des faits et du droit (par. 47).
En pratique, la première partie de la grille sera difficilement applicable aux mesures politiques et réglementaires dont le processus décisionnel est fort différent de celui des tribunaux administratifs (voir Greenc. Soc. du Barreau du Manitoba, [2017] 1 R.C.S. 360, 2017 CSC 20). Par ailleurs, il pourra survenir que la Cour détermine qu’il n’existe qu’une seule issue possible acceptable. Dans ce cas, elle substituera ses motifs à ceux du décideur comme si elle analysait la question selon la norme de la décision correcte (voir Wilson c. Énergie atomique du Canada, [2016] 1 R.C.S. 770, 2016 CSC 29). Depuis l’arrêt Dunsmuir, la Cour suprême a reconnu que les tribunaux effectuant le contrôle judiciaire pouvaient compléter les motifs d’une décision pour déterminer sa raisonnabilité, ce qui suscite de fortes dissidences. La norme de la décision raisonnable s’appliquera, selon l’arrêt Dunsmuir :
- aux questions de faits;
- au pouvoir discrétionnaire ou politique;
- aux questions de faits et de droit difficilement dissociables (par. 51).
Toutefois, il existe des facteurs pour déterminer si d’autres questions de droit sont assujetties à la norme de la raisonnabilité :
- L’existence d’une clause privative;
- L’existence d’un régime distinct et particulier dans le cadre duquel le décideur possède une expertise spéciale;
- La nature de la question de droit (par. 55 et 64).
L’on retrouve ici l’essentiel des facteurs déjà dégagés antérieurement par la Cour suprême pour les fins de l’analyse « pragmatique et fonctionnelle», devenue l’analyse de la norme de contrôle. La Cour suprême paraît vouloir conférer une présomption réfragable de raisonnabilité des décisions, sous réserve d’une intention claire du législateur de limiter la déférence judiciaire. En pratique, la Cour suprême a, depuis l’arrêt Dunsmuir, généralisé l’application de la norme de la décision raisonnable, l’abordant même sous l’angle de la présomption de raisonnabilité, sauf pour certains types de questions où cet arrêt indique que la norme de la décision correcte est applicable :
- 1-Le partage de compétences entre le Parlement et les provinces et les autres questions touchant la Constitution (par. 58);
- Les questions touchant véritablement à la compétence d’un tribunal administratif pour trancher une question (par. 59);
- La délimitation des compétences de tribunaux spécialisés concurrents (par. 61);
- Les questions comportant une importance capitale pour le système juridique et étrangères au domaine d’expertise du décideur. La Cour suprême indique que de telles questions doivent être tranchées de manière uniforme et cohérente (par. 60).
Lorsque la jurisprudence, suivant les enseignements de l’arrêt Dunsmuir, a déterminé la norme de contrôle applicable, les cours supérieures se contenteront généralement d’y faire référence. Sinon, elles entreprendront l’analyse des éléments mentionnés précédemment pour y parvenir (par. 62). Si les première et troisième catégories d’exceptions sont suffisamment claires, ce n’est pas le cas pour les deuxième et quatrième d’entre elles. Ainsi, les véritables questions de compétence ont une portée tellement étroite qu’on est en droit de s’interroger sur leur réelle existence. Dans l’arrêt Québec (P.G.)c. Guérin, [2017] 2 R.C.S. 3, 2017 CSC 42, la majorité de la Cour indique que cette catégorie de questions doit « s’étendre au sens strict de la faculté du tribunal administratif de connaître de la question» (par. 32). Ce jugement dénote une forte dissidence au sein de la Cour sur la norme de contrôle (4/3). Ce faisant, en appliquant la présomption de raisonnabilité, la Cour manque une occasion d’examiner l’intention du législateur et de mettre l’accent sur la primauté du droit. Enfin, la dernière exception a donné lieu à de fortes dissidences au sein de la Cour suprême depuis 10 ans. La majorité insiste sur le fait que le système juridique, dans son ensemble, doit être concerné alors que d’autres juges ont une vision plus large de la mission de la Cour d’uniformiser le droit. Par exemple, dans l’arrêt récent Barreau du Québecc. Québec (P.G.), [2017] 2 R.C.S. 488, 2017 CSC 56, la présomption de raisonnabilité émanant de l’arrêt Alberta (Information and Privacy Commissioner)c. Alberta Teachers' Association, [2011] 3 R.C.S. 654 est appliquée en l’absence d’un précédent jurisprudentiel satisfaisant. Or, la juge dissidente aurait plutôt appliqué la norme de la décision correcte, car elle qualifiait la question en litige comme revêtant une importance capitale pour le système juridique dans son ensemble et étant étrangère au domaine d’expertise du décideur, à la suite d’une analyse contextuelle fondée sur les facteurs identifiés dans l’arrêt Dunsmuir. À son avis, l’interprétation des dispositions législatives, en litige dans ce dossier, devait s’effectuer de façon uniforme et cohérente, dans le respect de la primauté du droit (par. 52). L’opinion dissidente dénonce la non-utilisation de l’analyse contextuelle pour réfuter la présomption de raisonnabilité, s’exprimant notamment ainsi : « il faut éviter de sacraliser la présomption d’application de la norme de la décision raisonnable au point d’occulter le fait qu’elle soit réfutable» (par. 66). Étant donné les fortes dissidences et les changements récents à la Cour suprême, nous sommes tout à fait légitimés de se questionner si ceux-ci permettront de faire évoluer cette thèse et dans quel contexte précis on pourrait entrevoir une désacralisation partielle de la présomption de la raisonnabilité au profit du respect de l’intention du législateur et de la primauté du droit. Enfin, l’arrêtDunsmuirn’indique pas que l’analyse de la norme de contrôle s’applique à la mise en œuvre des garanties procédurales par un organisme administratif. La Cour suprême a, depuis l’arrêt Dunsmuir, confirmé ce principe tout en y apportant un bémol lorsqu’un tribunal administratif doit déterminer le sens ou la portée d’un texte relatif à une garantie procédurale. Dans l’arrêt Établissement de Missionc. Khela, 2014 CSC 24, [2014] 1 R.C.S. 502, la Cour a appliqué la norme de la décision correcte à l’examen du respect des garanties procédurales. Par ailleurs, si le tribunal jouit d’un pouvoir discrétionnaire pour apprécier la justification d’un délai ou la pertinence d’une preuve, la norme de la décision raisonnable s’imposera. Il en ira de même lorsqu’un tribunal interprète des dispositions législatives ou réglementaires relatives aux garanties procédurales applicables dans un contexte particulier (voir Travailleuses et travailleurs de l’alimentation et du commerce, loc. 503c. Systèmes Techno-pompes inc., 2017 QCCA 997 (demande d’autorisation d’appel rejetée, CSC, n° 37732, 2018-03-08).
Conclusion
La fin de la décennie sonne le glas de l’analyse de la norme de contrôle judiciaire qu’on connaît depuis l’arrêt Dunsmuir. Les fissures dans le mur s’accumulent et un vent de changement commence à souffler en ce domaine. La jurisprudence récente, y compris les fortes dissidences au sein de la Cour suprême, nous paraît indiquer un retour du balancier au profit des valeurs d’égalité, de justice, d’efficacité au cas par cas et d’une plus grande interaction entre les tribunaux judiciaires et administratifs.
« The wind of change Blows straight into the face of time Like a stormwind that will ring the freedom bell For peace of mind (…) »
Winds of Change, Scorpions (Album Crazy World, 1990, compositeur Klaus Meine).
Récemment, la Cour suprême a annoncé, dans quatre jugements sans précédent sur quatre demandes d’autorisation d’appel, qu’elle allait examiner « la nature et la portée du contrôle judiciaire de l’action administrative, telles que discutées dans Dunsmuir c. Nouveau-Brunswick, [2008] 1 R.C.S. 190, 2008 CSC 9, et des affaires subséquentes» (voir notamment Bell Canada et Bell Media inc.c. Canada (P.G.), 2018 CanLII 40808 (CSC), CSC, n°37896, 2018-05-10). Cela représente une occasion à ne pas manquer d’examiner à nouveau la norme de contrôle à la lumière des fondements essentiels du contrôle judiciaire et plus particulièrement de la primauté du droit.
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