Structuurschema’s geven sneller inzicht

Rente op lening van Luxemburgse moedervennootschap in private-equitystructuur volgens A-G niet aftrekbaar

Essentie

Advocaat-Generaal Wattel concludeert dat X bv de rente niet in aftrek kan brengen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd met hun overnemer onder de rente-aftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 wilde brengen.

Samenvatting

Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in X bv. X bv en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y bv). In 2011 koopt een kleindochtermaatschappij van X bv de aandelen Y bv voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X bv te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln. kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van € 57 mln. aan ’preferred equity certificates’ (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente op de lening van H Sarl aftrekbaar is. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y bv is gevoegd met X bv, verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet wordt ontsmet. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers via de Luxemburgse structuur. X bv gaat in cassatie. Advocaat-generaal Wattel concludeert dat X bv de rente niet in aftrek kan brengen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat de wetgever vanaf 2007 externe acquisities van lichamen die na aankoop worden gevoegd met hun overnemer, onder de renteaftrekbeperking van art. 10a Wet VPB 1969 wilde brengen en dus juist geen ontsmetting van de lening wenste. Ook is het vereiste bewijs van zakelijkheid niet geleverd. Bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, zijn de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang. De A-G adviseert de Hoge Raad om het beroep in cassatie van X bv ongegrond te verklaren.

Conclusie

Het geschil betreft de aanslag VPB over het tijdvak 11 april 2011 tot en met 13 januari 2012 en de heffingsrentebeschikking.

De uitspraak waartegen beroep in cassatie is ingesteld, is van Hof Den Haag, MK I, 21 oktober 2020, 19/00124, ECLI:NL:GHDHA:2020:2019, V-N 2021/4.1.2.

De uitspraak waartegen hoger beroep is ingesteld, is van Rechtbank Den Haag, MK, 13 december 2018, 17/2856, V-N 2019/40.2.5.

Noot

Auteur: Redactie Vakstudie Nieuws

Private-equitystructuur

Het betreft hier een private-equity-overnamestructuur. In V-N 2021/3.8 merkten wij bij de daar opgenomen conclusie van de A-G op dat er een aardige voorraad zaken onder de rechter ligt die private-equity-structuren betreffen. Recent is in een van die zaken (HR 16 juli 2021, 19/02596 (Hunkemöller), V-N 2021/31.9) arrest gewezen en wel in het voordeel van de fiscus. Er komt nog meer, maar tegelijk moet worden aangetekend dat met de invoering van art. 12aa Wet VPB 1969 (hybride mismatch) en art. 15b Wet VPB 1969 (earningsstripping) het belang voor de huidige overnamepraktijk van deze jurisprudentie sterk is afgenomen.

De belanghebbende is een fiscale eenheid aan wie ten behoeve van de aankoop van een Nederlandse groep een lening is verstrekt door haar Luxemburgse moedermaatschappij. De moedermaatschappij heeft de lening gefinancierd door uitgifte van zogenoemde preferred equity certificates (PEC’s). De PEC’s zijn genomen door subfondsen van een private-equity-fonds. In dat fonds wordt deelgenomen door institutionele beleggers. De beleggers zijn ook aandeelhouder van belanghebbendes grootmoedermaatschappij. Geen van de PEC’s-houders heeft meer dan een derde belang in de belanghebbende, direct of indirect. Vereenvoudigd kan de overnamestructuur als volgt worden weergegeven:

Vereenvoudigde weergave structuur na aankoop Y bv
(Klik op de afbeelding voor een grotere weergave)

Vereenvoudigde weergave structuur na aankoop Y bv

Ook in deze casus heeft de Belastingdienst het stappenplan gevolgd, waarvan wij in onze aantekening bij het Hunkemöller-arrest in V-N 2021/31.9 melding maakten. Hof Den Haag ging mee in de derde stap en oordeelde dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Het hof zag de PEC’s-houders niet als verbonden lichamen. Het volgde ook niet de inspecteur die stelde dat met betrekking tot de PEC’s-houders sprake was van verbondenheid uit hoofde van een samenwerkende groep, mede gelet op de voor het desbetreffende jaar (2011/2012) geldende wettekst. Art. 10a lid 6 Wet VPB 1969, dat de samenwerkende groepregels bevat, geldt pas vanaf 2017. Omdat de voorwaarden van de door de moedervennootschap verstrekte lening en de door haar uitgegeven PEC’s echter diverse verschillen bevatten, was er volgens het hof onvoldoende parallellie. Verder was het hof van mening dat aan de dubbele zakelijkheidstoets niet werd voldaan, omdat sprake was van een ‘onzakelijke omleiding’, zodat de belanghebbende ook wat dat betreft niet slaagde in het tegenbewijs. Van compenserende heffing kon niet worden gesproken volgens het hof en de opgebrachte EU-rechtelijke bezwaren achtte het hof niet van belang.

Beroep in cassatie

De belanghebbende stelt een vijftal cassatieklachten voor. Ten eerste zou de voeging van de “target” in een fiscale eenheid voor de VPB met de belanghebbende het verband tussen de aandeelhouderslening en de verwerving hebben weggenomen. Deze klacht treft geen doel volgens de A-G. Hij verwijst naar de parlementaire behandeling van de integratie van de overnameholdingregeling (art. 15ad Wet VPB) in art. 10a Wet VPB in 2007. Die maakt duidelijk dat het niet de bedoeling van de wetgever is geweest een dergelijke ontsmetting mogelijk te maken. De literatuur wijst ook vrij eenstemmig in die richting.

Belanghebbendes tweede cassatieklacht houdt in dat het hof ten onrechte onvoldoende parallellie heeft aangenomen. De A-G wijst erop dat ten minste aan twee van de in HR 2 april 2017, 16/03669, BNB 2017/156, V-N 2017/22.11 en HR 22 maart 2019, 18/02329-02330 en 18/02332-02334, BNB 2019/98, V-N 2019/16.9 geformuleerde vijf criteria is voldaan. Ook overigens is het hof volgens de A-G binnen de hem toekomende beoordelingsvrijheid is gebleven.

Onzakelijke omleiding

De derde klacht houdt in dat het hof de omleiding van de financiering ten onrechte als niet-zakelijk heeft beoordeeld en daarbij het begrip ’concern’ uit de jurisprudentie over de onzakelijke omleiding verkeerd heeft uitgelegd. De A-G maakt uit het Mauritius-arrest HR 5 juni 2015, 14/00343, BNB 2015/165, V-N 2015/27.16 op dat bij de beoordeling of zich een onzakelijke omleiding voordoet, de redenen voor het aangaan van de aandeelhouderslening van alle daarbij en bij de gefinancierde rechtshandeling betrokkenen van belang zijn. Weliswaar is voor de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 verbondenheid vereist tussen de schuldenaar en de schuldeiser, maar de (dubbele) zakelijkheidstoets betrekt zich, zo begrijpen wij de A-G, mede op de andere betrokkenen. Hij volgt daarin het hof dat het verbondenheidscriterium van art. 10a Wet VPB 1969 niet beslissend acht bij de beoordeling of sprake is van een onzakelijke omleiding en niet van belang acht dat de PEC’s-houders niet zijn verbonden. Het hof somt de omstandigheden van het geval op en verbindt daaraan de conclusie dat de PEC’s-houders tot hetzelfde ‘concern’ behoren in de zin van het Mauritius-arrest. De A-G is die opvatting eveneens toegedaan. Hij merkt vervolgens op dat naar zijn mening een omleiding ook langs een ‘synthetische’ tax haven kan lopen. Hij doelt daarmee op een jurisdictie, waarin door het gebruik van hybride entiteiten en/of hybride financiering een aanzienlijke VPB-verlaging kan worden bereikt. In dit geval lijkt het vermoeden gerechtvaardigd dat slechts een verwaarloosbaar bedrag aan VPB over de rente wordt betaald.

In onze aantekening bij het Mauritius-arrest in V-N 2015/27.16 schreven wij dat de zakelijkheid van de financiering niet louter wordt beoordeeld vanuit het perspectief van de belastingplichtige die de schuld is aangegaan, maar vanuit het perspectief van alle betrokken concern-vennootschappen (zie r.o. 3.1.2. van dat arrest). In het algemeen wordt met de term ’concern-vennootschap’ gedoeld op een gelieerde vennootschap; zie in dat verband bijvoorbeeld de Staatssecretaris van Financiën bij de aankondiging van de wijziging van de arm’slength-wetgeving (Aanbiedingsbrief Belastingpakket 2021, V-N 2020/49.2). Volgt de Hoge Raad de A-G in zijn conclusie, dan zouden wij moeten bekennen dat wij die rechtsoverweging destijds te eng hebben geïnterpreteerd. Dat zou kunnen, want de Hoge Raad heeft het immers over “de beweegredenen van alle betrokkenen bij de schuld”. Daarmee zouden dan, zoals nu in dit concrete geval, ook de beweegredenen van niet-gelieerde financiers mede in de toetsing worden betrokken. Het is bij een dergelijke ruime interpretatie die de A-G nu voorstaat, niet nodig dat zij een samenwerkende groep vormen die als een verbonden lichaam kan gelden.

Voor ons is echter nog wel de vraag of, gegeven de feiten van het Mauritius-arrest, gevoegd bij het wezen van art. 10a Wet VPB 1969 als beperking van de aftrek van groepsrente, de Hoge Raad voor het oordeel over de toepassing van art. 10a Wet VPB 1969 toch niet met “betrokkenen” het oog had op concernvennootschappen in de zin van verbonden vennootschappen. Als dat niet zo is, zou wellicht ook een rol gaan spelen op welke wijze een volstrekt onafhankelijke financiële instelling de middelen heeft verstrekt en wat diens overwegingen daarbij waren (die mogelijk niet eens bij de schuldenaar bekend zijn). Of anders gezegd: als de bank met een gewiekste structuur de rente buiten de heffing heeft gehouden, is art. 10a Wet VPB 1969 dan van invloed op de aftrek bij een schuldenaar? Dat lijkt ons onwaarschijnlijk. Dit neemt niet weg dat wij in het onderhavige geval wel de mogelijkheid zien dat de Hoge Raad ruimte ziet, net zoals hij dat zag in het Hunkemöller-arrest (HR 16 juli 2021, 19/02596 (Hunkemöller), V-N 2021/31.9), voor een weigering van de renteaftrek op basis van fraus legis. Wij volgen dan de A-G, waar hij zegt dat de financiers een synthetische tax haven hebben gecreëerd, ofwel wat in het Hunkemöller-arrest werd aangeduid als een nutteloze leenverhouding.

Uiteindelijk zegt de A-G overigens dat het erom gaat wat de Hoge Raad bedoelde in het Mauritius-arrest met "alle betrokkenen bij de schuld en de daarmee verband houdende rechtshandeling" en met "concern". De enige die dat weet is de Hoge Raad, aldus de A-G, en hij stelt voor dat de Raad hier het verlossende woord spreekt.

Compenserende heffing

De belanghebbende voert vervolgens aan dat het hof ten onrechte de compenserende heffing over de rente in Luxemburg niet aannemelijk heeft geacht. Dat is een feitelijk oordeel en wat ons betreft ook niet onbegrijpelijk. Of, zoals de A-G zegt, op basis van het (gebrek aan) door de belanghebbende aangeboden overtuigingsmateriaal lijkt dat oordeel in cassatie onaantastbaar.

EU-recht

In de laatste klacht doet de belanghebbende, zoals vaker bij grensoverschrijdende activiteiten, een beroep op het EU-recht. De A-G noemt het “een keur van EU-rechtelijke bezwaren” en verderop een “EU-rechtelijk schot hagel”. Gegeven dat art. 10a Wet VPB 1969 geen onderscheid maakt tussen grensoverschrijdende en interne gevallen, ziet hij weinig in die bezwaren. Zo er al een belemmering is, wordt die volgens de A-G gerechtvaardigd door de noodzaak van misbruikbestrijding. De A-G beziet het middel niet alleen tegen de achtergrond van de EU-jurisprudentie die de belanghebbende aanvoert, maar ook tegen het recente Lexel-arrest (HvJ EU 20 januari 2021, ECLI:EU:C:2021:34, V-N 2012/6.8). Met de A-G menen wij dat art. 10a Wet VPB 1969 voldoende specifiek lijkt en voldoende waarborgen voor tegenbewijs lijkt te bevatten om door de EU-rechtelijke beugel te kunnen.

In onze aantekening bij het Hunkemöller-arrest in V-N 2021/31.9 vroegen wij ons met betrekking tot fraus legis echter af of vereenzelviging van dit Nederlandse leerstuk met het Unierechtelijke leerstuk van misbruik van recht, waarvan de Hoge Raad in dit soort gevallen tot nu toe steeds lijkt uit te gaan, (nog) wel zo evident is. Daar staat tegenover dat wij naar aanleiding van het Lexel-arrest opmerkten moeite te hebben met de gedachte dat, zoals het Hof van Justitie EU lijkt te suggereren, ingeval een lening tegen marktconforme voorwaarden is afgesloten, reeds daarom geen sprake meer kan zijn van een kunstmatige constructie. De vraag is of hier niet sprake is van een onduidelijkheid die aanleiding zou moeten zijn om prejudiciële vragen te stellen.