Der Gesetzgeber baut Hürden für die Eigenverwaltung

Sind die Hürden für die Eigenverwaltung praxistauglich?

Mit Einführung der Insolvenzordnung („InsO“) im Jahr 1999 wurde dem Schuldner die Möglichkeit eingeräumt, unter der Aufsicht eines Sachwalters die Insolvenzmasse zu verwalten und über sie zu verfügen, § 270 InsO. Die Vorbehalte der Gläubiger und der Insolvenzgerichte gegen das Institut der Eigenverwaltung waren zu Beginn sehr groß, mit der Folge, dass es nur in wenigen Ausnahmefällen zur Anordnung der Eigenverwaltung kam. Mit dem Gesetz zur Erhaltung und Sanierung von Unternehmen („ESUG“) wurden 2012 die Eintrittshürden für eine Eigenverwaltung 2012 deutlich abgesenkt. Neben einem entsprechenden Antrag des Schuldners war lediglich Voraussetzung, dass keine Umstände bekannt sind, die erwarten lassen, dass die Anordnung zu Nachteilen für die Gläubiger führen wird, § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO a.F. In der Praxis führte dies dazu, dass die Eigenverwaltung sich zunehmender Beliebtheit unter insolventen Unternehmen erfreute und Unternehmen jeder Größenordnung diese Möglichkeit nutzten. Der Anteil der Eigenverwaltungsverfahren stieg auf zuletzt 3 % der Insolvenzverfahren.¹ Allerdings enden regelmäßig viele der (vorläufigen) Eigenverwaltungsverfahren als Folge unprofessioneller Vorbereitung und Durchführung im Regelverfahren. Nicht zwangsläufig liegen den missglückten Eigenverwaltungen missbräuchliche Umstände zugrunde, aber mangelnde Transparenz und Kommunikation, fehlende Gläubigereinbindung und Zeitverlust führen dazu, dass noch immer ein großer Anteil der Gläubigerschaft und der Insolvenzgerichte der Eigenverwaltung skeptisch gegenübersteht.

Neufassung der Anforderungen

Der Gesetzgeber hat nunmehr, veranlasst durch die Studie zur Evaluation des ESUG² , das Eigenverwaltungsverfahren im Rahmen des Gesetzes zur Fortentwicklung des Sanierungs- und Insolvenzrechts („SanInsFoG“) neu gefasst. Mit den Neuregelungen unter §§ 270 ff. InsO soll den Schuldnern einerseits eine rechts- und planungssichere Option für den Zugang zum Verfahren geboten werden. Andererseits soll dieser Zugang über Voraussetzungen vermittelt werden, welche die Annahme rechtfertigen, dass die beantragte Eigenverwaltung an den Interessen der Gläubigerschaft ausgerichtet werden wird.³ Der Gesetzgeber versucht sich in der Missbrauchsvermeidung einerseits und Stärkung der Eigenverwaltung andererseits.

Wesentlicher Baustein für die Umsetzung des Ziels der Missbrauchsvermeidung sind die unter § 270a InsO definierten Anforderungen an den schuldnerischen Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung, die sog. Eigenverwaltungsplanung. Die Eigenverwaltungsplanung umfasst unter anderem ein Finanzplan, der den Zeitraum von sechs Monaten abdeckt und eine fundierte Darstellung der Finanzierungsquellen enthält, durch welche die Fortführung des gewöhnlichen Geschäftsbetriebes und die Deckung der Kosten des Verfahrens in diesem Zeitraum sichergestellt werden soll (Nr. 1), ein auf die Krisenursachen und Krisenerscheinungen rückführbares Konzept für die Bewältigung der Insolvenz bzw. Durchführung des Insolvenzverfahrens (Nr. 2) sowie einen Kostenvergleich zwischen Eigenverwaltung und Regelverfahren (Nr. 5).

Nach § 270b InsO wird die vorläufige Eigenverwaltung angeordnet und ein vorläufiger Sachwalter bestellt, wenn die Eigenverwaltungsplanung des Schuldners vollständig und schlüssig ist und keine Umstände bekannt sind, aus denen sich ergibt, dass die Eigenverwaltungsplanung in wesentlichen Punkten auf unzutreffenden Tatsachen beruht.

Gesetzgeberische Ziele

Der Gesetzgeber will damit erreichen, dass das schuldnerische Unternehmen sich sorgfältig auf die Eigenverwaltung vorbereitet und diese Vorbereitungen hinreichend dokumentiert; diese sorgfältige Vorbereitung sowie vollständige und schlüssige Planung zeigt dem schuldnerischen Unternehmen gleichzeitig einen rechtssicheren Weg in die Eigenverwaltung und das schuldnerische Unternehmen muss sich im Verlauf des Verfahrens an seinen konzeptionellen Überlegungen, insbesondere dem Finanzplan und der Kostenplanung messen lassen.⁴ Ergeben sich im Verfahrensverlauf wesentliche Änderungen im Hinblick auf die Eigenverwaltungsplanung ist das schuldnerische Unternehmen verpflichtet, diese unverzüglich dem Gericht und dem vorläufigen Sachwalter mitzuteilen. Pflichtverletzungen in der Eigenverwaltungsplanung oder in der Offenlegung von Abweichungen sind stets Anknüpfungspunkte für eine Beendigung der Eigenverwaltung nach § 270e InsO.

Eines kann unterstellt werden, nämlich dass der Gesetzgeber mit seinen Anforderungen an die Eigenverwaltungsplanung nach § 270 a InsO und der Sanktionierung von Pflichtverletzungen nach § 270e InsO das gesetzgeberische Ziel der Missbrauchsvermeidung erreicht.

Praktische Relevanz

Ob allerdings das ebenfalls gewünschte Ziel, das Institut der Eigenverwaltung in der Praxis zu stärken, eintreten wird, ist angesichts der hohen Eintrittshürden fraglich.

Um die Anforderungen an die Eigenverwaltungsplanung nach § 270a InsO zu erfüllen, bedarf es einer Vorbereitungszeit von durchschnittlich 4 Wochen, einer aktuellen Finanzbuchhaltung und in der Regel einer Unterstützung der maßgeblichen Gläubiger, da diese entweder über echte oder unechte Massekredite, Verlustübernahmevereinbarungen, Abnahme- und Lieferverpflichtungen, einen unabdingbaren Baustein zur Finanzierung und Fortführung des Geschäftsbetriebes leisten.

Es ist nicht ungewöhnlich, dass einem Eigenverwaltungsverfahren außergerichtliche Restrukturierungsbemühungen und Verhandlungen insbesondere mit Finanzierungsgläubigern vorangehen. Erst wenn die Erfolgsaussichten einer einvernehmlichen Lösung sinken und die Wahrscheinlichkeit für ein Scheitern der Verhandlungen zunimmt, wird der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens verbunden mit dem Antrag auf Anordnung der (vorläufigen) Eigenverwaltung vorbereitet und gestellt. Regelmäßig erfolgt diese Antragstellung innerhalb von wenigen Tagen nach dem Scheitern der Sanierungsverhandlungen. Zukünftig bedeuten die erhöhten Anforderungen nach
§ 270a InsO, dass das schuldnerische Unternehmen gleichzeitig mit den außergerichtlichen Sanierungsverhandlungen auch mit der Vorbereitung der Eigenverwaltungsplanung nach
§ 270a InsO beginnen muss. Dies erfordert einen erheblichen Mehraufwand, aber auch zwangsläufig eine Einbindung eines größeren Personenkreises in die Vorbereitung. Eine Finanzplanung für die Durchführung eines (vorläufigen) Insolvenzverfahrens unterscheidet sich in vielen Punkten von einer herkömmlichen Ertrags- und Liquiditätsplanung. Sondereffekte des Insolvenzverfahrens, wie beispielsweise das Insolvenzgeld und Vorkasse für eine Vielzahl von Lieferanten, sind zu berücksichtigen. Diese Planung kann in der Regel nur unter Hinzuziehung von insolvenzrechtlichen Experten erfolgen, um später nicht Gefahr zu laufen, ein unvollständiges oder unschlüssiges Konzept vorzulegen. Ein paralleles Verhandeln mit den Finanzierern über außergerichtliche Sanierungsbeiträge und über echte und unechte Massekredite im Falle des Scheiterns wird die Verhandlungssituation erschweren. Außerdem zeichnen sich außergerichtliche Sanierungen durch Vertraulichkeit aus. Erhalten erst Vertragspartner, Arbeitnehmer oder sonstige Stakeholder im Rahmen der umfassenden Vorbereitungsmaßnahmen für eine Eigenverwaltungsplanung von der Restrukturierungssituation Kenntnis, nehmen die Chancen einer außergerichtlichen Sanierung aufgrund entstehender Reibungsverluste regelmäßig ab.

Von großer Bedeutung wird sein, wie die Insolvenzgerichte mit den Anforderungen aus
§ 270a Nr. 1 InsO im Hinblick auf die „Sicherstellung“ der Finanzierung des Geschäftsbetriebes und der Verfahrenskosten umgehen werden.

In der Gesetzesbegründung ist dazu ausgeführt, dass in der Planung bei den verfügbaren Mitteln für die nächsten sechs Monate auch solche Mittel eingeplant werden dürfen, deren Zugang noch nicht sicher feststeht, aber mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, beispielsweise sogenannte unechte Massekredite, deren Abschluss noch unter dem Vorbehalt der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens und der Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten steht.⁵

In aller Regel kann der Geschäftsbetrieb im eröffneten Insolvenzverfahren nur durch echte oder unechte Massekredite und teilweise nur durch Verlustübernahmevereinbarungen mit Kunden fortgeführt werden. Üblicherweise werden diese Finanzierungsmaßnahmen jedoch nicht im Vorfeld verhandelt, sondern erst nach Anordnung der vorläufigen Eigenverwaltung oder im unmittelbaren Zusammenhang mit der Antragstellung. Finanzierungszusagen, die lediglich unter der aufschiebenden Bedingung stehen, dass das vorläufige Insolvenzverfahren eröffnet und die Ermächtigung zur Begründung von Masseverbindlichkeiten erteilt wird, waren bislang die Ausnahme.

Unklar ist, ob es das Gericht für hinreichend wahrscheinlich ansieht, dass betroffene Sicherungsgläubiger oder Kunden ein wirtschaftliches Interesse an der Fortführung des Geschäftsbetriebes haben und daher den geplanten Finanzierungsmaßnahmen zustimmen werden.

Parallelen wird man zur Finanzierung der Sanierung einer in der Krise befindlichen Gesellschaft ziehen müssen, bei der die Finanzierung von Sanierungsbeiträgen Dritter abhängt. Auch insoweit kommt es darauf an, ob mit überwiegender Wahrscheinlichkeit mit diesen Mitteln gerechnet werden kann.⁶

Nach Auffassung des BGH kann jedenfalls aus einer bisherigen Kapitalzufuhr eines Dritten und dessen strategischem wirtschaftlichen Interesse an der Zusammenarbeit mit der Schuldnerin nicht gefolgert werden, dass der Dritte auch zukünftig jedwede Liquiditätslücke schließen wird.⁷ Sofern nur rechtlich unverbindliche Ausstattungszusagen vorliegen, müssen außergewöhnliche Umstände hinzukommen, um die erforderliche Wahrscheinlichkeit im Ausnahmefall bejahen zu können.⁸

Werden diese Maßstäbe zugrunde gelegt, wäre der Finanzplan entweder durch verbindliche Finanzierungszusagen unter der Voraussetzung des vorgenannten Bedingungseintritts oder im Ausnahmefall durch zwar rechtlich unverbindliche Erklärungen, die aber aufgrund außergewöhnlicher Umstände eine andere Beurteilung rechtfertigen, zu unterlegen. Wünschenswert ist sicher auch aus Unternehmenssicht, dass frühzeitig über die Durchfinanzierung eines Insolvenzverfahrens Rechtssicherheit besteht, nur scheitert dieser Wunsch regelmäßig an der Bereitschaft aber teilweise auch an der Handlungsfähigkeit der Gläubiger und Kunden im Vorfeld einer Insolvenz.

Es bleibt abzuwarten, wie mit den Anforderungen an die Eigenverwaltungsplanung nach
§ 270a InsO umgegangen wird. Begrüßenswert ist sicher die damit einhergehende frühzeitige Abstimmung mit den wichtigsten Beteiligten des Insolvenzverfahrens. Aufgrund oftmals gegenläufiger Interessen ist es aber fraglich, ob dieser Prozess das Institut der Eigenverwaltung fördert oder eher verhindert.

^Literatur

¹ https://www.ifm-bonn.org/statistiken/gruendungen-und-unternehmensschliessungen/unternehmensinsolvenzen.

^{2 ESUG-Evaluierung, Forschungsbericht zur Evaluierung des Gesetzes zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011, August 2018.
3 RegE, BT-Drs. 19/24181, 202.
4 RegE, BT-Drs. 19/24181, 203.
5 RegE, BT-Drs. 19/24181, 204.
6 BGH Urteil v. 13.07.2021 - II ZR 84/20, Rn 79; Goette, DStR 2016, 1752, 1756; Haarmann/Vorwerk, BB 2015, 1603, 1610; Morgen/Rathje, ZIP 2018, 1955, 1961; Pickerill, NZG 2018, 609, 614 ff.; Thole, ZInsO 2019, 1622 f.
7 BGH Urteil v. 13.07.2021 - II ZR 84/20, Rn 84.
8 BGH Urteil v. 13.07.2021 - II ZR 84/20, Rn 82.}