Zjawisko greenwashingu, mniej lub bardziej skonkretyzowane, pojawiło się w przestrzeni biznesowej już jakiś czas temu. Kolokwialnie, ale i bardzo trafnie definiowany jest jako tzw. zieloną ściemę, czyli sytuację, w której organizacje twierdzą, że dany produkt czy usługa są zrównoważone środowiskowo, ekologiczne czy ,,zielone'', choć w rzeczywistości nie spełniają żadnych podstawowych wymogów. W takim wypadku dochodzi do nadużycia, które zagrożone są wysoką karą finansową, o czym przekonać mogło się już wiele podmiotów.
Z oznaczeniami ,,bio'', ,,produkt ekologiczny'', ,,zrównoważony środowiskowo'', ,,zielony'', ,,dobry dla środowiska'' spotykamy się niezależnie od branży. Niektóre z nich są prawdą, niektóre to ewidentny greenwashing - w zależności od kontekstu, sytuacji i przesłanek. Rynek finansowy jest taki obszarem, w którym ryzyko greenwashingu jest bardzo wysokie, szczególnie w kontekście różnego rodzaju produktów finansowych. Aby zmitygować to ryzyko należy bardzo uważnie weryfikować i szczegółowo analizować wszelkie tego typu przekazy marketingowe. Sprawa jest o tyle utrudniona, że de facto nie ma jeszcze jednego, konkretnego i dedykowanego aktu prawnego, który by definiował pojęcie greenwashingu, wskazując jednocześnie jednoznaczne wskazówki do jego weryfikacji. Pojawia się więc wiele pytań. Niektóre z nich padły podczas webinarów skierowanych właśnie do tego rynku. Poniżej zamieszamy odpowiedzi Ekspertów, które rozwieją największe wątpliwości.
Poniższych odpowiedzi udzieliła Pani Marta Jedlińska, Dyrektorka Departamentu Strategii Zrównoważonego Rozwoju i Analiz ESG w Banku BNP Paribas, na odpowiedzi zadane podczas szkolenia „Greenwashing - czy można mu zapobiec?”, które odbyło się 24 lutego 2023 r.
1. Czy podanie w reklamie karty kredytowej informacji, że karta została wyprodukowana z materiałów z recyklingu może być samo w sobie greenwashingiem? Jeśli tak, tak jak można uniknąć ryzyk z tym związanych?
W mojej ocenie sytuacja taka nie będzie miała znamion, jeśli bank faktycznie będzie w stanie wykazać, że karta jest wykonana w technologii wykorzystującej recykling. Co więcej banki też podobnie komunikują kwestie związane ze zwrotem przeterminowanych kart, że poddane one zostaną recyclingowi. Zapewne można by dociekać, jakie mogą być to technologie i jakie materiały mógłby być wykorzystane do produkcji karty, nie mniej istotne jest, aby bank faktycznie na dany moment był w stanie wykazać, że karta jest wytwarzana z materiałów z recyclingu (np. odpowiednie zapisy w umowie z podmiotem wydającym karty, potwierdzenie, że cykl produkcyjny kart faktycznie uwzględnia takie materiały). Wydaje się, że bank powinien być wstanie wykazując się należytą starannością w weryfikacji tego faktu.
2. Na ile bank, dystrybuując produkty inwestycyjne, ma weryfikować informacje przedstawione przez producenta?
W odpowiedzialności dystrybutora nie zaszły zmiany, jeśli chodzi o prezentowanie klientom informacji na temat produktów. Zmianie uległo natomiast rozporządzanie w sprawie trybu i warunków postępowania firm inwestycyjnych, banków, o których mowa w art. 70 ust. 2 ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, oraz banków powierniczych. Wdrożone zostały przepisy dotyczące uwzględnia w tworzeniu rynku docelowego preferencji w zakresie zrównoważonego rozwoju. Zgodnie ze zmienionym ust. 32 firma inwestycyjna przekazuje informacje w sposób przejrzysty, umożliwiający tym firmom właściwe ich zrozumienie, rekomendację lub sprzedaż instrumentu finansowego w odpowiedni sposób oraz należyte uwzględnienie celów klienta lub potencjalnego klienta związanych ze zrównoważonym rozwojem. Zwracam też uwagę, że zgodnie z przepisami rozporządzenia SFDR i wydanymi do nich RTS informacje na temat produktu prezentowane są w określonym formacie przed i w trakcie trwania produktu. Wydaje się, odpowiedzialność dystrybutora będzie zależeć od jego udziału w procesie tworzenia produktu oraz czy działanie jego było świadome czy nie jeśli chodzi o określoną wiedzę na temat tego czym jest dany produkt. Obecnie o umowę pomiędzy producentem a dystrybutorem ich relacje ukształtowane są tak, że dystrybutor może w umowie z klientem zastrzec zakres informacji, jakie producent ma przekazać dystrybutorowi by ten mógł odpowiednio precyzyjnie określić grupę docelową. By zabezpieczyć się przed ryzykiem greenwashing do rozważanie byłoby czy w umowie mógłby zaleźć się zapisy dotyczące dodatkowych zobowiązań dotyczących konstrukcji produktów uwzględniających czynniki zrównoważonego rozwoju, tak by dystrybutor mógł zabezpieczyć się przed potencjalnymi ryzykami w sytuacji, jeśli produkt okaże się nie do końca być produktem zrównoważonym. Podobnie po stronie producenta mogłaby znaleźć się zapisy regulujące sytuacje, w których jego odpowiedzialność mogłaby być ograniczona np. kwestie wykorzystania ratingów ESG. Warto dodać też, zgodnie z rozporządzeniem SFDR uczestnik rynku finansowego zgodnie z art. 3 ma obowiązek zapewnić przejrzystość w zakresie ryzyk związanych ze zrównoważonym rozwojem. Na chwilę obecną trudno jest ocenić jak daleko weryfikacja informacji przez producenta powinna zwalniać z odpowiedzialności dystrybutora. Wydaje się, że kluczowe będę wytyczne ESMA, które miejmy nadzieję odniosą się do zadnienia zamiaru działania firmy inwestycyjnej.
3. Czy w obecnie istniejących warunkach prawnych wskaźniki ESG zaczerpnięte z agencji ratingowych mogą być pomocne/wspierające w uzasadnieniu "zieloności" danego produktu, ale nie może to być jedyny, decydujący parametr?
Jak wspomniałam w trakcie szkolenia ratingi ESG nie są uregulowane a ESMA prowadziła w tym zakresie konsultacje by odpowiednio doradzać Komisji Europejskiej w wyborze odpowiedniego podejścia do tego rodzaju ratingów jako instrumentów niewspierających zrównoważony rozwój. Z raportu wynikało, że wielu dostawców ratingów boryka się ze zróżnicowaną jakość danych wykorzystywanych do budowania ratingów i różne są też metodologie kalkulacji/budowy tych ratingów. Oczywiście cześć ratingów jest też przygotowywana na zamówienie, co może mieć wpływ na ich przejrzystość bowiem ESMA wskazała, że niekiedy klienci wskazują jaki chcą uzyskać rezultat. Ratingi ESG są zapewne pomocne, ale ze względu na fakt, że nie jest to uregulowana materia, mogą one nie do końca być miarodajne, przez co mogą wprowadzać w błąd. W mojej ocenie rating może być używany do określenia produktu, lecz wydaje się, że może to nie być do końca wystarczające z uwagi na ewolucje danych i metod służących do konstrukcji ratingu. Być może moje podejście jest zbyt ostrożnościowe, bo na ratingach jednak powinno się móc polegać jednak wynika ona z wyników niezaprezentowanych przez ESMA, że obszar ratingów ESG wymaga usystematyzowania.
Poniższych odpowiedzi udzieliła Pani Marta Dzieciuch, Radca prawny, członek Okręgowej Izby Radców Prawnych w Warszawie, na pytania zadane podczas szkolenia "ESG dla instytucji finansowych – od czego zacząć? Przegląd źródeł prawa regulujących aspekty ESG'', które odbyło się 7 listopada 2022 r.
4. Jak ograniczyć ryzyko greenwashingu lub greenbleachingu w odniesieniu do:
a) instrumentów finansowych podlegających regulacji SFDR i MIFID 2;
b) instrumentów finansowych podlegających wyłącznie regulacji MIFID 2; oraz
c) instrumentów finansowych, do których nie jest możliwe przypisanie uwzględniania lub nieuwzględniania czynników zrównoważonego rozwoju, w świetle braku ustandaryzowanych reguł (metodyki) klasyfikacji instrumentów finansowych przez firmy inwestycyjne?
Zapobieganie zjawiskom greenwashingu i greenbleachingu, które mogą prowadzić do zniekształcenia zachowań klientów, zostało wpisane w ratio legis regulacji prawnych dotyczących aspektów ESG. Praktyki greenwashingu i greenbleachingu z perspektywy obowiązujących przepisów prawa można kwalifikować jako przykłady praktyki proponowania nabycia usług finansowych nieodpowiadających potrzebom konsumentów, ustalonym w oparciu o dostępne przedsiębiorcy informacje w zakresie cech tych konsumentów (tzw. misseling). Na ryzyko misselingu związane z oferowaniem instrumentów finansowych ustawodawca unijny zwrócił uwagę już w preambule Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/65/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie rynków instrumentów finansowych oraz zmieniająca dyrektywę 2002/92/WE i dyrektywę 2011/61/UE(„Dyrektywa MiFID 2”), w której podkreślono wagę rozumienia przez firmy inwestycyjne cech oferowanych lub rekomendowanych instrumentów finansowych oraz identyfikacji kategorii klientów, którym mają one być oferowane (motyw 71 Dyrektywy MiFID 2). Z tych powodów, opierając się na analogii zjawisk greenwashingu i greenbleachingu do zjawiska misselingu w ramach oferowania instrumentów finansowych, mechanizmami ograniczającymi wystąpienie ww. praktyk wydaje się być przede wszystkim prawidłowa realizacja obowiązków nałożonych na firmy inwestycyjne na gruncie przepisów Dyrektywy MiFID 2, między innymi, w zakresie ustalenia tzw. grupy docelowej oraz określenia strategii dystrybucji instrumentów finansowych, podlegającej bieżącej aktualizacji. W tym samym kierunku wydają się zmierzać przepisy Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2021/1253 z dnia 21 kwietnia 2021 r. zmieniającego rozporządzenie delegowane (UE) 2017/565 w odniesieniu do uwzględniania czynników, ryzyk i preferencji w zakresie zrównoważonego rozwoju w niektórych wymogach organizacyjnych i warunkach prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne („Rozporządzenie Delegowane”) oraz Dyrektywy delegowanej Komisji (UE) 2021/1269 z dnia 21 kwietnia 2021 r. zmieniającej dyrektywę delegowaną (UE) 2017/593 w odniesieniu do uwzględniania czynników zrównoważonego rozwoju w zobowiązaniach w zakresie zarządzania produktami, wprowadzające konieczność uwzględniania preferencji klienta w zakresie zrównoważonego rozwoju oraz celów zrównoważonego rozwoju na poziomie zarządzania instrumentem finansowym oraz oceny odpowiedniości usług inwestycyjnych lub instrumentów finansowych. W motywie 7 i 8 preambuły Rozporządzenia Delegowanego wskazano, że w celu przeciwdziałanie sprzedaży nieadekwatnym produktów i praktykom greenwashingu firmy inwestycyjne nie powinny rekomendować instrumentów finansowych jako odpowiadających osobistym preferencjom w zakresie zrównoważonego rozwoju ani podejmować decyzji o przystąpieniu do transakcji na takich instrumentach, jeżeli te instrumenty finansowe nie odpowiadają tym preferencjom. Ponadto, firmy inwestycyjne powinny wyjaśnić swoim klientom lub potencjalnym klientom powody, dla których nie dokonują rekomendacji lub nie podejmują decyzji o przystąpieniu do transakcji, oraz powinny udokumentować te powody. Dodatkowym działaniem, które firmy inwestycyjne są zobowiązane podjąć w celu zapobiegania praktykom misselingu i greenwashingu jest prowadzenie ewidencji decyzji klienta obejmujących wyjaśnienia klienta uzasadniające dostosowanie udzielonych przez niego informacji na temat swoich preferencji w zakresie zrównoważonego rozwoju.
W odniesieniu do zjawiska greenwashingu EBA, EIOPA i ESMA zaprosiły instytucje finansowe oraz innych interesariuszy do zgłaszania opinii na temat rozumienia cech, czynników i zagrożeń związanych z greenwashingiem oraz przykładów potencjalnych praktyk greenwashingu. Dokonane zgłoszenia będą stanowić podstawę raportu na temat greenwashingu, który ma zostać sporządzony przez europejskie organy nadzoru.
5. Czym się różni greenwashing od greenbleaching’u?
Definicja legalna greenwashingu nie została wprowadzona na gruncie przepisów regulujących aspekty ESG. Wskazówką interpretacyjną co do tego, w jaki sposób rozumieć greenwashing może jednak stanowić brzmienie motywu 11 preambuły Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2020/852 z dnia 18 czerwca 2020 r. w sprawie ustanowienia ram ułatwiających zrównoważone inwestycje, zmieniające rozporządzenie (UE) 2019/2088 („Taksonomia UE”), z którego wynika, że greenwashing, tj. „pseudoekologiczny marketing” oznacza praktykę pozyskiwania nieuczciwej przewagi konkurencyjnej polegającą na wprowadzeniu do obrotu produktu finansowego jako przyjaznego dla środowiska, kiedy w rzeczywistości nie zostały spełnione podstawowe normy środowiskowe. Definicja greenwashingu pojawiła się także w Komunikacie Komisji do Parlamentu Europejskiego na podstawie art. 294 ust. 6 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej dotyczącym stanowiska Rady w sprawie przyjęcia rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie ustanowienia ram ułatwiających zrównoważone inwestycje 2018/0178 (COD), a także w sprawie zmiany rozporządzenia 2019/2088 w sprawie ujawniania informacji związanych ze zrównoważonym rozwojem w sektorze usług finansowych, w którym określono, że „pseudoekologiczny marketing” odnosi się do praktyki promowania produktów, celów lub strategii danej organizacji jako przyjaznych dla środowiska, podczas gdy prawdopodobnie takie nie są. Greenwashing został również zdefiniowany w motywie 7 preambuły Rozporządzenia delegowanego Komisji (UE) 2021/1253 z dnia 21 kwietnia 2021 r. zmieniającego rozporządzenie delegowane (UE) 2017/565 w odniesieniu do uwzględniania czynników, ryzyk i preferencji w zakresie zrównoważonego rozwoju w niektórych wymogach organizacyjnych i warunkach prowadzenia działalności przez firmy inwestycyjne, jako będący w szczególności praktyką uzyskiwania w nieuczciwy sposób przewagi konkurencyjnej poprzez rekomendowanie instrumentu finansowego jako przyjaznego dla środowiska lub sprzyjającego zrównoważonemu rozwojowi, podczas gdy w rzeczywistości dany instrument finansowy nie spełnia podstawowych standardów środowiskowych lub innych standardów związanych ze zrównoważonym rozwojem.
Definicji legalnej praktyki greenbleachingu nie odnajdziemy w przepisach regulujących aspekty ESG. Praktyka ta oznacza sytuację, w której przykładowo fundusz może spełniać kryteria zrównoważonego produktu finansowego w rozumieniu art. 8 lub 9 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/2088 z dnia 27 listopada 2019 r. w sprawie ujawniania informacji związanych ze zrównoważonym rozwojem w sektorze usług finansowych („SFDR”) (odpowiednio produkt „light green” lub produkt „dark green”), jednak celowo jest on klasyfikowany niżej jako fundusz spełniający kryteria art. 6 SFDR, w celu uniknięcia rozbudowanej oceny i ujawnień, zarówno na gruncie SFDR, jak i Taksonomii UE. Określenie greenbleaching obejmuje także sytuacje inwestowania przez zarządzających funduszami w zrównoważoną działalność, którzy nie deklarują takich inwestycji ze względu na obowiązki z zakresu ujawnień i sprawozdawczości lub całkowicie zaprzestają inwestowania w zrównoważoną działalność z tych powodów.
