In seiner Entscheidung (Urt. v. 07.09.2021 – 21 U 86/21) beantwortet das Kammergericht Berlin (KG) die Frage, wann der Auftraggeber trotz fehlender Anordnung zur Zahlung einer Mehrvergütung nach § 650c BGB verpflichtet ist. Gleichzeitig wird geklärt unter welchen Voraussetzungen der Auftragnehmer auf der Grundlage von § 650d BGB hierüber eine einstweilige Zahlungsverfügung erwirken kann.
RA Claus Rückert
Nicht selten meldet ein Auftragnehmer Bedenken gegen die vorgesehene Ausführung an, weil aus seiner Sicht eine notwendige Leistung vertraglich nicht vorgesehen ist. Im Gegenzug besteht der Auftraggeber auf einer funktionstauglichen Leistung. Dies stelle aber keine vergütungspflichtige Anordnung dar: Die vom Auftragnehmer genannte Leistung sei nicht notwendig, jedenfalls aber mit den vereinbarten Preisen abgegolten.
Das Kammergericht Berlin (KG) gibt dem Auftragnehmer jetzt ein praktikables Mittel an die Hand, wie er in dieser Situation seinen Mehrvergütungsanspruch für vertraglich nicht eingepreiste, aber objektiv notwendige Leistungen durchsetzen kann. Außerdem hat der Auftragnehmer durch § 650d BGB unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, für den Mehrvergütungsanspruch bei Gericht eine einstweilige Zahlungsverfügung gegen den Auftraggeber zu erwirken und sich damit schnell Liquidität zu verschaffen.
Ein Unternehmen für Maler- und Verputzerarbeiten (AN) wird am 02.05.2019 nach einer öffentlichen Ausschreibung von einem öffentlichen Wohnungsunternehmen (AG) auf der Grundlage der VOB/B mit Spachtel- und Malerarbeiten in Berlin beauftragt. Der Auftrag bezieht sich auf drei Lose mit 250 neu errichteten Wohnungen in insgesamt fünf Gebäuden. Der AN hatte vor dem 18.03.2019 für jedes Los ein Angebot abgegeben.
Nach der Auftragserteilung meldet der AN Bedenken an. Seiner Auffassung nach weisen die von ihm zu bearbeitenden Decken und Wände im gesamten Bauvorhaben als Folge ungenauer Betonierarbeiten Schalungsstöße, Versprünge und Kanten auf. Daher sei es notwendig, zum Ausgleich auf die betroffenen Stellen einen zusätzlichen Haftputz aufzubringen.
Der AG weist die Bedenken zurück. Er teilt dem AN mit, dass aus seiner Sicht kein zusätzlicher Haftputz notwendig sei. Selbst wenn dies der Fall sei, habe der Auftragnehmer die Kosten hierfür jedenfalls in sein Vertragsangebot einkalkulieren müssen. Daher ordne er ausdrücklich keine Leistungsänderung an. Er bestehe aber darauf, dass der AN eine funktionstaugliche Leistung erbringe.
Der Auftragnehmer bringt den zusätzlichen Haftputz auf. Der AG weigert sich, dem AN hierfür eine Mehrvergütung zu zahlen.
Daraufhin beantragt der AN zunächst, den AG im Wege der einstweiligen Verfügung zur Zahlung eines Teils der ihm zustehenden Mehrvergütung zu verurteilen (hiermit hat er teilweise Erfolg, vgl. KG, Urt. v. 02.03.2021 – 21 U 1098/20).
Eineinhalb Jahre nach Stellung seiner ersten Schlussrechnung beantragt der AN gegen den AG dann auch für den restlichen Teil der geltend gemachten Mehrvergütung den Erlass einer einstweiligen Verfügung.
Das KG verurteilt den AG im Wege der einstweiligen Verfügung zur Zahlung eines weiteren Teils der Mehrvergütung. Es sieht sowohl den notwendigen Verfügungsanspruch als auch den Verfügungsgrund gegeben.
Anders als im früheren Urteil vom 02.03.2021 – 21 U 1098/20 (dort hatte es die fehlende Anordnung durch den AG nicht problematisiert) befasst sich das KG diesmal intensiv mit der Frage, unter welchen Voraussetzungen der AN vom AG trotz einer fehlenden Anordnung eine Mehrvergütung für die Ausführung einer geänderten Leistung verlangen kann. Eine wirksame Anordnung des Auftraggebers ist grundsätzlich Voraussetzung für einen Mehrvergütungsanspruch des Auftragnehmers. Dies gilt sowohl für Mehrvergütungsansprüche nach § 2 Abs. 5 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B (zusätzliche Leistung) als auch nach § 650c BGB für eine Anordnung nach § 650b BGB (hierfür ist sogar eine Anordnung in Textform erforderlich, § 650b Abs. 3 BGB).
Im vorliegenden Fall hatte der AG ausdrücklich erklärt, dass er keine Anordnung erteilen wolle. Gleichzeitig hat er vom AN verlangt, eine funktionstaugliche Leistung zu erbringen.
Aus Sicht des KG stellt sich die Frage, wie der AN diese Erklärung des AG in objektiver Hinsicht verstehen musste. Danach kommt es darauf an,
Falls beide Voraussetzungen vorliegen, ist das Verhalten des AG aus objektiver Sicht widersprüchlich: Einerseits hat er erklärt, eine Leistungsänderung nicht anordnen zu wollen. Andererseits hat er gleichzeitig die Herstellung eines funktionstauglichen Werks verlangt. Das wiederum setzt jedoch in objektiver Hinsicht gerade voraus, dass der AN die Leistungsänderung ausführt (hier: Aufbringung des Haftputzes, dessen Ausführung nach dem Vertrag nicht vorgesehen war).
Dieses objektiv widersprüchliche Verhalten des AG ist unkooperativ und stellt im Rahmen der Durchführung eines Bauvorhabens einen Verstoß gegen das bauvertragliche Kooperationsgebot dar.
Entscheidet sich der AN in dieser Situation, die Werkleistung geändert auszuführen, kann sich der AG wegen seines eigenen Kooperationsverstoßes nicht darauf berufen, eine entsprechende Leistungsänderung weder begehrt noch angeordnet zu haben. Dies gilt auch, wenn eine wirksame Anordnung nach § 650b BGB wegen eines Verstoßes gegen das Textformerfordernis gemäß § 650b Abs. 3 BGB fehlt.
Aus Sicht des KG hätte es für den AG in dieser Situation nur eine Möglichkeit gegeben, die Zahlung einer Mehrvergütung zu vermeiden: Er hätte vor Ausführung der Leistungsänderung durch den AN klar und eindeutig erklären müssen, dass der AN unter keinen Umständen eine Leistung ausführen soll, die zu einer Mehrvergütung führt. In diesem Zusammenhang hätte der AG unmissverständlich klarstellen müssen, dass dies selbst dann gilt, wenn die Leistungsänderung zur Funktionstauglichkeit des Werks zwingend erforderlich ist.
Falls der AG erst noch Bedenkzeit für seine Entscheidung gebraucht hätte, hätte von ihm nach Ansicht des KG verlangt werden können, ausdrücklich den Stopp der Arbeiten anzuordnen. Hat er dies nicht getan, muss er konsequenterweise in Kauf nehmen, dass der AN die geänderten Leistungen ausführt und hierfür den Mehrvergütungsanspruch geltend macht.
Das KG stellt klar, dass der AN durch dieses Prinzip keinen „Freibrief“ erhält, Leistungsänderungen vom AG unbemerkt auszuführen und hierfür nachträglich eine Mehrvergütung abzurechnen.
Neben den beiden o.g. Voraussetzungen (Leistungsänderung objektiv erforderlich und noch nicht mit den Vertragspreisen abgegolten) muss der AN vor der Ausführung Bedenken angemeldet haben. Erst dann kann er vom AG erwarten, dass dieser sich klar und eindeutig erklärt, ob die Leistungsänderung ausgeführt werden soll.
Nach Auffassung des KG bestimmt sich die Höhe des Mehrvergütungsanspruchs nach § 650c BGB. Dies gilt aus Sicht des KG auch dann, wenn sich die Parteien über die Änderung des Leistungseinhalts eines Bauvertrags einig sind, dabei aber keine Vereinbarung über die Höhe getroffen haben.
Nach § 650c Abs. 1 S. 1 BGB maßgeblich sind die tatsächlich erforderlichen Kosten, zuzüglich angemessener Zuschläge für Allgemeine Geschäftskosten (AGK) sowie Wagnis und Gewinn (die Baustellengemeinkosten, kurz BGK, werden im Rahmen der tatsächlich erforderlichen Kosten vergütet).
Hat der AN vereinbarungsgemäß eine Urkalkulation beim AG hinterlegt, wird – wenn der AN dies nach seiner Wahl möchte – gemäß § 650c Abs. 2 S. 2 BGB vermutet, dass die auf Basis der Urkalkulation fortgeschriebene Vergütung der Vergütung nach § 650c Abs. 1 Satz 1 BGB entspricht.
Nach § 650d BGB wird zugunsten des Unternehmers widerleglich vermutet, dass ein Verfügungsgrund besteht. § 650d BGB ist nach Auffassung des KG auch nach Schlussrechnungsreife anwendbar.
Die Dringlichkeitsvermutung des § 650d BGB soll es einem Bauunternehmer erleichtern, gerichtliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Aus diesem Grund kommt es nach Ansicht des KG allein auf die konkrete Vertragsbeziehung zwischen den Parteien an. Maßgeblich ist danach vor allem die Aussicht des Unternehmers, im Hauptsacheverfahren zu gewinnen.
Nicht entscheidend ist dagegen, ob der Unternehmer die zusätzliche Liquidität aufgrund seiner finanziellen Lage dringend benötigt. Im Gegenteil, eine schlechte finanzielle Lage des Unternehmers könnte nach Auffassung des KG eher gegen den Erlass einer Zahlungsverfügung sprechen.
Denn hierdurch bestünde die erhöhte Gefahr, dass der Unternehmer den ihm zugesprochenen Betrag nicht zurückzahlen kann, falls die einstweilige Zahlungsverfügung im Hauptsacheverfahren korrigiert wird.
Wenn der Unternehmer zu lange mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wartet, kann er durch dieses Verhalten die gesetzliche Dringlichkeitsvermutung (§ 650d BGB) im Ausnahmefall selbst widerlegen. Hierzu reicht es auch Sicht des KG aber noch nicht aus, dass seit der Stellung der Schlussrechnung bereits eineinhalb Jahre vergangen sind. Wenn der Unternehmer sein Abwarten nachvollziehbar erklären kann, liegt kein Fall der Selbstwiderlegung vor.
Im vorliegenden Fall hatte der AN bereits einen Teil seines Mehrvergütungsanspruchs im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes geltend gemacht (vgl. KG, Urt. v. 02.03.2021 – 21 U 1098/20).
Der AN hat erklärt, dass er dieses Verfahren nicht habe überfrachten wollen. Deshalb habe er mit der Geltendmachung des zusätzlichen Betrages abgewartet, bis das erste Verfahren beendet gewesen sei. Das KG hat diese Erklärung ausreichen lassen und keine Selbstwiderlegung durch den AN angenommen.
Das KG hat durch seine Entscheidung die Rechte des Auftragnehmers erheblich gestärkt. In der Urteilsbegründung spielt es verschiedene Möglichkeiten durch, wie der Auftragnehmer auf das widersprüchliche und daher unkooperative Verhalten des Auftraggebers reagieren kann:
Somit ist festzuhalten, dass jede dieser Möglichkeiten Risiken bzw. Nachteile für den Auftragnehmer mit sich bringt. Es besteht daher ein dringendes Bedürfnis, den redlichen Auftragnehmer vor einem sich unkooperativ verhaltenden Auftraggeber zu schützen. Hierfür hat das KG mit seiner Entscheidung eine für beide Seiten faire und praktikable Lösung aufgezeigt.
Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass der Auftragnehmer unter den Voraussetzungen des § 2 Abs. 8 VOB/B auch ohne Anordnung des Auftraggebers einen Mehrvergütungsanspruch geltend machen kann. Als weitere Anspruchsgrundlage kommen (auch beim VOB-Vertrag) jeweils subsidiär außerdem die Vorschriften des BGB über die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) und die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) in Betracht.
Durch § 650d BGB hat es der Auftragnehmer zusätzlich in der Hand, sich im Wege einer einstweiligen Verfügung relativ schnell Liquidität zu verschaffen. Allerdings muss der Auftragnehmer hierfür glaubhaft machen, dass ihm ein fälliger durchsetzbarer Anspruch aus dem Abschlags- oder Schlussrechnungssaldo zusteht. Sofern ihm das nicht gelingt (z. B. weil auch andere Rechnungspositionen im Streit stehen oder der Auftraggeber Mängel einwendet), ist der Weg über eine einstweilige Verfügung nicht praktikabel.
Weiterhin ist zu beachten, dass das Gericht mit Erlass der einstweiligen Verfügung nur eine vorläufige Regelung trifft. Ergibt das Hauptsacheverfahren ein anderes Ergebnis, muss der Auftragnehmer ggf. auch Geld an den Auftraggeber zurückzahlen.
Autoren
Claus Rückert
Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht in der auf das Baurecht spezialisierten Kanzlei Ulbrich § Kollegen mit Sitz in Würzburg.
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