Der vorliegende Inhalt ist ein Vorabauszug der 1. Auflage von Brock, GwG-Kommentar, den Sie hier bestellen können.
A. Einleitung
§ 16 GwG wurde durch Art. 4 Nr. 5 des Sanktionsdurchsetzungsgesetz II1 eingefügt.2 Die Vorschrift knüpft an Bestrebungen des Gesetzgebers der vergangenen Jahre zur Bekämpfung von Risiken der Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung im Bereich der Barzahlungen und Übertragung von Kryptowerten im Immobiliensektor an. Nach Auffassung des Gesetzgebers besteht bei Immobiliengeschäften keine hinreichende Transparenz über die Transaktionsabwicklung, wenn beispielsweise die Zahlungen ohne Einbindung eines Kreditinstitutes oder Zahlungsinstituts abgewickelt werden wie im Fall von Barzahlungen, von denen auch der befasste Notar nicht ohne Weiteres Kenntnis erlangt. Der Gesetzgeber will ausgehend von den Erkenntnissen der ersten Nationalen Risikoanalyse im Bereich der Bekämpfung von Geldwäsche und Terrorismusfinanzierung, welche besondere Geldwäscherisiken sowohl im Bereich der Barzahlungen oder anonymer Zahlungen als auch im Immobiliensektor identifiziert hat,3 mit § 16a GwG Grunderwerb mittels Bargeld, bestimmten hochwertigen Gütern oder Kryptowerten unterbinden und damit auch die Finanzierung von Immobilien mit illegal erworbenem Vermögenswerten effektiver verhindern. Aufgrund der hohen eingesetzten Transaktionsvolumina und der Wertstabilität von Immobilien ist der deutsche Immobiliensektor nach Auffassung des Gesetzgebers für Geldwäscheaktivitäten besonders anfällig.4
§ 16a GwG ist ein Fremdkörper im Geldwäschegesetz. Die Regelung ist motiviert aus dem Kampf gegen Geldwäsche, jedoch werden zivilrechtliche und beurkundungsrechtliche Gegenstände behandelt, die im Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) und im Beurkundungsgesetz (BeurkG) eine bessere Heimat gefunden hätten. Dies kommt insbesondere durch den Begriff »Beteiligte«5 in § 16a Abs. 2 GwG zum Ausdruck, welcher im Beurkundungsgesetz genutzt wird. Durch § 16a GwG soll die Papierspur von Geldbewegungen bei Immobiliengeschäften (noch) besser gelegt werden. Entsprechend sind ein Barzahlungsverbot und Prüfpflichten des beteiligten Notars vorgesehen.
B. Verbot der Barzahlung (§ 16a Abs. 1 GwG)
Wie bereits § 16 GwG regelt § 16a Abs. 1 GwG die Zulässigkeit von Zahlungsmitteln. § 16a Abs. 1 GwG regelt für den Kauf (§ 433 BGB) und Tausch (§ 480 BGB) von inländischen Immobilien (§ 1 Abs. 7a GwG) sowie beim Erwerb von Anteilen an einer Gesellschaft, zu deren Vermögen auch inländische Immobilien gehören, dass die vertraglich geschuldete Gegenleistung nur durch solche Mittel erfüllt werden kann, bei denen es sich nicht um Bargeld,6 Kryptowerte (§ 1 Abs. 29 GwG) oder Gold, Platin oder Edelsteinen handelt.7 Vom Verbot nicht erfasst sind andere auf den Erwerb von Immobilien gerichtete Rechtsgeschäfte, wie Überlassungsverträge oder Erbschaftskauf (§§ 2371 ff. BGB), auch wenn ein Großteil der Erbschaft aus Immobilienvermögen besteht.8
Nach der Gesetzesbegründung müssen die beiden Edelmetalle einen hohen Feingehalt haben. Bei Gold muss es sich um Münzen mit einem Goldgehalt von mindestens 90 Prozent oder ungemünztes Gold in Form von Barren, Nuggets oder Klumpen mit einem Goldgehalt von mindestens 99,5 Prozent handeln.9 Platin ist bei einem Feingehalt von mindestens 95 Prozent umfasst. Edelsteine sind Minerale von großer Härte, die sich durch Seltenheit, Farbe und Lichteinwirkung besonders auszeichnen, wie z.B. Diamanten, Rubine und Saphire. Erfasst sind alle Arten von Edelsteinen.10
Das Verbot des § 16a Abs. 1 GwG gilt nur beim Erwerb von inländischen Immobilien, so dass der Erwerb von ausländischen Immobilien, auch wenn er im Inland erfolgt, nicht von dem Verbot erfasst ist.11
Die Vorschrift stellt eine spezialgesetzliche Regelung zu §§ 362 Abs. 1, 364 BGB dar. Nach der Konzeption des Bürgerlichen Gesetzbuches ist eine Geldschuld grundsätzlich in bar zu erfüllen,12 d.h. das zugrundeliegende Schuldverhältnis erlischt nach § 362 Abs. 1 BGB grundsätzlich bei Übereignung der entsprechenden Anzahl von gesetzlichen Zahlungsmitteln. Diese Erfüllungswirkung tritt nach § 16a Abs. 1 Satz 1 GwG nicht ein, wenn der Erwerber einer Immobilie dem Veräußerer die geschuldete Summe mittels Bargeld, Kryptowerten oder bestimmten hochwertigen Gütern zukommen lässt. Obwohl die Normenüberschrift den Begriff »Verbot« beinhaltet, dürfte es sich nicht um ein gesetzliches Verbot i.S.d. § 134 BGB handeln,13 sondern um eine Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmacht, was durch die Formulierung »kann … nur«14 zum Ausdruck kommt.
Auch wenn der Erwerber dem Veräußerer die in § 16a Abs. 1 Satz 1 GwG genannten Zahlungsmittel übergibt oder überträgt, erlischt die Forderung des Veräußerers nicht, da es an einer Erfüllungshandlung fehlt, so dass das Schuldverhältnis zwischen beiden weiter bestehen bleibt. Der Gesetzgeber geht in seiner Begründung davon aus, dass eine Übereignung der Zahlungsmittel erfolgt.15 Ausweislich des Gesetzeswortlautes erfolgt aber nur eine Übergabe. Für eine Übereignung ist nach § 929 BGB die Einigung über den Eigentumsübergangs und die Übergabe der Sache erforderlich. Aufgrund der eingeschränkten rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmacht kann die erforderliche Einigung nicht zustande kommen. Da die Übergabe von Bargeld oder bestimmten hochwertigen Gütern oder die Übertragung von Kryptowerten nach § 16a Abs. 1 GwG das Schuldverhältnis nicht zum Erlöschen bringen kann, schließt die Regelung auch die Annahme dieser Zahlungsmittel an Erfüllung statt (§ 364 Abs. 1 BGB) aus. Auch ist die Annahme von Bargeld, Kryptowerten oder bestimmten hochwertigen Gütern erfüllungshalber nicht möglich, da auch in diesen Fällen die Gegenleistung letztlich mit deren Hilfe bewirkt würde.16
Die Vorschrift gilt für alle Kauf- und Tauschverträge, die auf den Erwerb von Immobilien oder von Anteilen an Gesellschaften mit direktem oder indirektem Immobilienbesitz gerichtet sind, unabhängig davon, ob auf der einen oder auf beiden Seiten nach § 2 GwG Verpflichtete beteiligt sind oder nicht. Erfasst sind mithin alle Kauf- und Tauschverträge zwischen natürlichen und/oder juristischen Personen; gewerbliches Handeln ist nicht erforderlich.17
Nach Feststellung des Gesetzgebers geht ein besonderes Geldwäscherisiko im Immobiliensektor auch mit der Anonymität von Transaktionen einher, welche sich etwa im Rahmen des Erwerbs von Anteilen an Gesellschaften (sog. Share Deals), deren Vermögen auch aus Grundstücken besteht, und verschachtelten Gesellschaftskonstruktionen ergibt.18 Die Regelung erstreckt sich daher auch auf den Erwerb von Gesellschaftsanteilen, wenn Immobilien Teile des Gesellschaftsvermögens sind. Hierbei soll neben dem wohl vom Gesetzgeber ins Auge gefassten derivativen19 auch der originäre20 Erwerb von Anteilen an Gesellschaften erfasst sein, um der Intention des Gesetzgebers zu entsprechen.21 Dies gilt für unmittelbar als auch für mittelbar22 über andere Gesellschaften gehaltene Immobilien. Hiermit soll einer Umgehung des Barzahlungsverbots durch die Mediatisierung von Grundbesitz über Beteiligungsstrukturen entgegengewirkt werden. Die Barzahlungseinschränkung nach § 16a Abs. 1 Satz 2 GwG greift bei jedem Anteilserwerb, unabhängig von der Anzahl der erworbenen Kapitalanteile oder Stimmrechte,23 wie bspw. Erwerb von Personengesellschaftsanteilen ohne Kapitalanteil und von stimmrechtslosen Vorzugsaktien.24 Mit der Anordnung, dass nicht durch Bargeld, Kryptowerte oder bestimmte hochwertige Güter erfüllt werden kann, soll verhindert werden, dass der Erwerber diese Mittel zur Vertragserfüllung einsetzt. Übergibt ein Erwerber gleichwohl Bargeld oder bestimmte hochwertige Güter oder überträgt er Kryptowerte, kann er diese gem. § 16a Abs. 1 Satz 3 GwG nach den Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung (§§ 812 ff. BGB) herausverlangen. Warum der Gesetzgeber nicht allgemein auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches verweist, sondern ausdrücklich auf die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, erschließt sich nicht. Es erscheint aber zweifelhaft, dass der Gesetzgeber Herausgabeansprüche aus anderen Vorschriften ausschließen wollte. Da keine Übereignung erfolgt, kommt hier auch der dingliche Anspruch nach § 985 BGB, wonach der Eigentümer vom Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen kann, in Betracht. Da die Übereignung aufgrund der Einschränkung der rechtsgeschäftlichen Gestaltungsmacht nicht erfolgt, ist der Erwerber grundsätzlich weiterhin Eigentümer der Zahlungsmittel.
Sind Bargeld, Kryptowerte oder Rohstoffe geleistet worden, können die Vertragsparteien die Erfüllungswirkung auch nicht dadurch herbeiführen, dass sie die weiter bestehende Kaufpreisforderung mit dem Bereicherungsanspruch aufrechnen.25 Denn auch in diesen Fällen würde die geschuldete Gegenleistung letztlich mit Hilfe von Bargeld, Kryptowerten oder Rohstoffen bewirkt werden.26 Nach dem Sinn und Zweck der Regelung müssten auch Aufrechnungen gegen Forderungen ausgeschlossen sein, denen eine Barzahlung vorausging. Wenn beispielsweise der Käufer dem Verkäufer ein Bardarlehen gegeben hat, dürfte eine Aufrechnung des Kaufpreisanspruchs des Verkäufers mit dem Rückzahlungsanspruch des Käufers ausgeschlossen sein.27
Da beim Immobilienerwerb der Erwerber regelmäßig in Vorleistung tritt und seine Eintragung als Eigentümer oder Erbbauberechtigter ins Grundbuch regelmäßig erst nach Kaufpreiszahlung erfolgt, würde der Veräußerer einseitig profitieren, wenn der Bereicherungsanspruch des Erwerbers durch Regelungen im Bereicherungsrecht ausgeschlossen wäre. Um dieses unbillige Ergebnis zu verhindern, schließt der Gesetzgeber die Anwendung der §§ 815, 817 Satz 2 BGB aus. Allerdings hat er hierbei übersehen, dass die Verjährungsfristen unterschiedlich sind und der Bereicherungsanspruch nach drei Jahren (§ 195 BGB), der Kaufpreisanspruch aus dem Grundstückskauf erst nach zehn Jahren (§ 196 BGB) verjährt.28 Nach der Gesetzesbegründung erklärt der Gesetzgeber die Regelungen vorsorglich für unanwendbar, denn er scheint sich nicht sicher, ob diese überhaupt für anwendbar erachtet werden.29 Die Anwendbarkeit von § 817 BGB setzt einen Verstoß gegen Gesetz oder gute Sitten voraus. Bei der Einschränkung der Barzahlung handelt es sich jedoch nicht um ein gesetzliches Verbot und die Bezahlung mit legalem Geld ist grundsätzlich nicht sittenwidrig. § 817 Satz 2 BGB dürfte somit schon nicht anwendbar sein.
Die Anwendung von § 815 BGB käme in Betracht, da der beurkundende Notar die Beteiligten im Rahmen seiner allgemeinen Belehrungspflicht nach § 17 Abs. 1 BeurkG über die eingeschränkten Zahlungsmöglichkeiten nach § 16a Abs. 1 Satz 1 und 2 GwG einschließlich dessen zivilrechtlichen Auswirkungen und den sich ergebenden Nachweispflichten der Beteiligten belehrt,30 weswegen der Käufer Kenntnis von der Unmöglichkeit des Erfolgseintritts hat.
Nach der Gesetzesbegründung hat die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung des übergebenen Bargeldes eine präventive Wirkung, da der Erwerber das wiedererlangte Bargeld auf sein Bankkonto einzahlen muss, um die Kaufpreisforderung damit wirksam zu erfüllen.31
Sollte entgegen des Verbotes in § 16a Abs. 1 GwG und abweichend von den Feststellungen des Notars nach Prüfung der Schlüssigkeit der Nachweise der Beteiligten gem. § 16a Abs. 3 GwG die Gegenleistung mittels Bargeld, Kryptowerten, Gold, Platin oder Edelsteinen erbracht wurden sein, bleibt der gegebenenfalls bereits erfolgte dingliche Eigentumsübergang auf den Erwerber hiervon unberührt; die Rechtssicherheit in Bezug auf die Eigentumslage und den öffentlichen Glauben des Grundbuchs wird durch die Regelung in § 16a Abs. 1 GwG nicht beeinträchtigt.32
Die Vorschrift sieht keine Ausnahme vom Verbot der Bewirkung mit Bargeld, Kryptowerten, Gold, Platin oder Edelsteinen für geringe Beträge vor, sondern schränkt in Fällen eines geringen Wertes der Gegenleistung die Pflichten des Notars ein. Eine Straßengrundabtretung mit einer Gegenleistung von ggf. nur wenigen Euro darf daher nicht in bar bezahlt werden.33
Fußnoten
1 Zweites Gesetz zur effektiven Durchsetzung von Sanktionen vom 19.12.2022, BGBl. 2022 I, S. 2606.
2 Zum zeitlichen Anwendungsbereich siehe § 59 Abs. 11 GwG. Vertiefend Bernert/Reyes y Ráfales, NJW 2023, 1686 (1687).
3 Siehe auch die Beispiele in Teichmann/Schnell, CB 2022, 429 (430).
4 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
5 In § 15 Abs. 7 Nr. 3 GwG bezieht sich »Beteiligte« wiederum auf andere Personen.
6 Vgl. auch § 10 GwG Rdn. 240.
7 Siehe auch zur Zulässigkeit der europarechtlichen Begrenzung von Bargeldzahlungen Gentzsch, BKR 2022, 693 ff.
8 Herrler/Hertel/Kesseler/Thelen, S. 22, der jedoch zu bedenken gibt, dass der Sinn und Zweck für ein Verbot sprechen, jedoch der Aspekt der Rechtssicherheit für eine enge Auslegung spricht.
9 Diese Werte finden sich auch in Anhang I der Verordnung (EU) 2018/1672 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23.10.2018 über die Überwachung von Barmitteln, die in die Union oder aus der Union verbracht werden, und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1889/2005, Abl. L 284 vom 12.11.2018, S. 6.
10 BT-Drs. 20/4727, S. 102.
11 Siehe auch BeckOK GwG/Krais, GwG, § 16a Rn. 3.
12 Vgl. BGH, Urt. v. 25.03.1983 – V ZR 168/81.
13 So auch BeckOK GwG/Krais, GwG, § 16a Rn. 8, der zudem darauf hinweist, dass weder die Zahlung noch das Schuldverhältnis bei Verstoß unwirksam oder gar nichtig wird.
14 Siehe hierzu BeckOK BGB/Wendtland, BGB § 134 Rn. 9 und 15.
15 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
16 BT-Drs. 20/4326, S. 65 f.
17 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
18 BT-Drs. 20/4326, S. 66 mit Verweis auf BMF, NRA, S. 103.
19 Gemeint ist der Erwerb durch Abtretung bereits bestehender Gesellschaftsanteile.
20 Gemeint ist der Erwerb durch Gründung oder Übernahme von Gesellschaftsanteilen im Rahmen einer Kapitalerhöhung.
21 Siehe ausführlich Herrler, NJW 2024, 389.
22 BeckOK GwG/Krais, GwG, § 16a Rn. 4, stellt hierfür auf den Einfluss i.S.d. § 290 Abs. 2 bis 4
HGB ab.
23 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
24 Beispiele nach Herrler, NJW 2024, 389 (390).
25 Siehe hierzu vertiefend Bernert/Reyes y Ráfales, NJW 2023, 1686 (1687 ff.), insbesondere zu insolvenzrechtlichen Fragestellungen.
26 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
27 Der Gesetzgeber behält sich zudem vor, eine Erweiterung der unzulässigen Zahlungsmittel oder Tauschgegenstände vorzunehmen, wenn sich Umgehungspraktiken zeigen sollten, BT-Drs. 20/4727, S. 102. Siehe hierzu vertiefend Bernert/Reyes y Ráfales, NJW 2023, 1686 (1690 ff.), die die Hürden des § 16a GwG für leicht überwindbar sehen. Kritisch Herrler/Hertel/Kesseler/Thelen, S. 24 f., da eine vom Wortlaut gelöste Auslegung zu Rechtsunsicherheit führt.
28 Herrler/Hertel/Kesseler/Thelen, S. 24.
29 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
30 Siehe BT-Drs. 20/4326, S. 66. Siehe auch Eicher, DNotZ 2023, 165, ebenso mit praktischen Hinweisen zur Form der Belehrung.
31 BT-Drs. 20/4326, S. 66.
32 Vgl. BT-Drs. 20/4727, S. 93.
33 Beispiel nach Eicher, DNotZ 2023, 165 (172).
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