Der Beitrag schließt an den ersten Teil des Aufsatzes an, der im letzten Heft erschienen ist und das neue Ehegattenvertretungsrecht in Gesundheitsangelegenheiten, die Änderungen im Bereich der Vorsorgevollmachten und der Patientenverfügungen sowie im Vormundschaftsrecht behandelt hat. Im Folgenden sollen nun insbesondere die Neuregelungen im Betreuungsrecht sowie im Pflegschafts-, Kindschafts- und Erbrecht aufgezeigt werden.
1. Änderungen im Betreuungsrecht
Das Betreuungsrecht wurde umfassend reformiert und in seinem Normenumfang erheblich erweitert. Die wichtigsten notarrelevanten Änderungen sollen daher aufgezeigt und dabei auch einige Gestaltungsempfehlungen zur neuen Rechtslage gegeben werden.
a) Die Anordnung der Betreuung gem. § 1814 BGB n.F.
Eine zentrale Norm des neuen Betreuungsrechts ist § 1814 BGB n.F., der nunmehr zwei Tatbestandsvoraussetzungen für die Anordnung einer Betreuung hat:
Zum einen, dass ein Volljähriger seine Angelegenheiten ganz oder teilweise rechtlich nicht besorgen kann und zum anderen, dass dies auf einer Krankheit oder Behinderung beruht.
Damit ist gegenüber der alten Rechtslage eine erhebliche Ausweitung der Anordnungen von Betreuungen möglich, was auch in verfassungsrechtlicher Hinsicht nicht unproblematisch ist.1
Unverändert bleibt die sich aus § 1814 Abs. 3 S. 1, 2 Nr. 1 BGB n.F. ergebende Subsidiarität der Anordnung einer Betreuung gegenüber einer Vorsorgevollmacht. Dabei darf der Bevollmächtigte aber grundsätzlich nicht bei einer Einrichtung oder einem Dienst tätig sein, die oder der den Vollmachtgeber versorgt oder sonst in einem Abhängigkeitsverhältnis oder einer anderen engen Beziehung zu ihm steht, §§ 1814 Abs. 3 S. 2 Nr. 1, 1816 Abs. 6 BGB n.F. Dass der Vollmachtgeber bei dem Träger wohnt oder untergebracht ist, ist nicht (mehr) notwendig.2
Nach § 1814 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 BGB n.F. ist eine Betreuung auch dann nicht erforderlich, wenn die Angelegenheiten des Volljährigen durch andere Hilfen erledigt werden können, z.B. durch die Unterstützung von Familie, Freunden, Bekannten und Nachbarn.3 Auch das Ehegattenvertretungsrecht in Gesundheitsangelegenheiten ist eine solche andere Hilfe.4
b) Der Umfang der Betreuung gem. § 1815 BGB n.F.
Der Umfang der Betreuung wird sich zukünftig aus § 1815 BGB n.F. ergeben, der nunmehr vom „Aufgabenkreis“ und von „Aufgabenbereichen“ des Betreuers spricht, welche vom Betreuungsgericht im Einzelnen anzuordnen sind. Dadurch sollen die Vertretungsmacht des Betreuers möglichst konkret gefasst und pauschale Anordnungen vermieden werden.5 Dies wird es für den Notar und seine Mitarbeiter noch mehr als bisher erfordern, einen genauen Blick auf den Betreuerausweis zu werfen.
§ 1815 Abs. 2 BGB n.F. nennt zudem einige Aufgabenbereiche, die auch explizit so benannt sein müssen, um von der Vertretungsmacht des Betreuers umfasst zu sein. Die Aufnahme dieses Katalogs empfiehlt sich daher auch in den Kanon der aufgezählten Befugnisse einer General- und Vorsorgevollmacht. Die Einholung einer eventuell notwendigen betreuungsgerichtlichen Genehmigung wird durch § 1815 Abs. 2 BGB n.F. allerdings nicht entbehrlich.6 § 1815 Abs. 3 BGB n.F. regelt schließlich noch die oben bei der Vorsorgevollmacht bereits angesprochene Kontrollbetreuung.
In §§ 1816-1820 BGB n.F. wird die Auswahl des Betreuers durch das Gericht behandelt, wobei § 1817 BGB n.F. anspricht, dass es auch mehrere Betreuer geben kann, u.a. den in der notariellen Praxis durchaus häufiger vorkommenden Ergänzungsbetreuer in § 1817 Abs. 5 BGB n.F., der nach § 15 Abs. 1 Nr. 1 RPflG n.F. künftig vom Richter bestellt wird. In § 1816 Abs. 2 BGB n.F. wird nun erstmalig auch anerkannt, dass die Auswahl oder Ablehnung eines Betreuers durch eine Betreuungsverfügung geregelt werden kann.
c) Die Führung der Betreuung gem. § 1821 Abs. 2 und 3 BGB n.F.
Stellte die bisherige Rechtslage bei der Führung der Betreuung vor allem auf das (objektive) „Wohl“ des Betreuten ab, sollen in deren Mittelpunkt zukünftig vermehrt die (subjektiven) „Wünsche“ des Betreuten stehen, wie dies nun vor allem in § 1821 Abs. 2 und 3 BGB n.F. niedergelegt ist. Dies und die dort enthaltenen Formulierungen empfehlen sich für die Aufnahme in eine Vorsorgevollmacht in Bezug auf das Innenverhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem.7
§ 1821 BGB n.F. soll als eine weitere zentrale Norm des neuen Betreuungsrechts mit den nunmehr verwendeten Begrifflichkeiten eine „Magna Charta“ für das gesamte Betreuungswesen darstellen und insbesondere auch in das gerichtliche Genehmigungsverfahren hineinwirken.8
d) Die Vertretungsmacht des Betreuers gem. § 1823 BGB n.F.
Die Vertretungsmacht des Betreuers ergibt sich nunmehr aus § 1823 BGB n.F.
Durch das Wort „kann“ wird jetzt auch ausdrücklich klargestellt, dass der Betreute selbst durch die bloße Anordnung der Betreuung noch nicht vom Handeln ausgeschlossen ist.9 Aus Sicht des Notars ergibt sich aber dennoch kein Erfordernis, bevorzugt den Betreuten handeln oder ihn neben dem Betreuer mit unterzeichnen zu lassen, da die Vertretungsmacht des Betreuers dadurch nicht eingeschränkt ist. Besonders relevant für die notarielle Praxis ist auch § 1824 BGB n.F., der den bisherigen § 1795 BGB im Vormundschaftsrecht ersetzt und den Ausschluss der Vertretungsmacht u.a. bei Insichgeschäften (§ 1824 Abs. 2 BGB n.F. i.V.m. § 181 BGB) anordnet.
e) Die betreuungsgerichtlichen Genehmigungserfordernisse gem. §§ 1848 ff. BGB n.F.
Für Notare ebenfalls besonders interessant ist die Frage, ob bei einem Vertrag, an dem ein Betreuer beteiligt ist, eine betreuungsgerichtliche Genehmigung einzuholen ist. Dies wird nunmehr in den §§ 1848 ff. BGB n.F. systematischer als bisher geregelt.
- § 1850 BGB n.F. betrifft dabei u.a. Grundstücksgeschäfte,
- § 1851 BGB n.F. erbrechtliche Rechtsgeschäfte,
- § 1852 BGB n.F. handels- und gesellschaftsrechtliche Rechtsgeschäfte und
- § 1854 BGB n.F. sonstige Rechtsgeschäfte.
§ 1850 BGB n.F. ist dabei im Wesentlichen identisch mit dem bisherigen § 1821 BGB, wobei dessen Abs. 2, der die Verfügung über Hypotheken, Grundschulden und Rentenschulden von der Genehmigungspflicht ausgenommen hat, nicht übernommen wurde. Diese Ausnahme galt wegen § 1812 BGB jedoch auch bislang schon nicht für Betreuer, Vormünder und Pfleger.10 Außerdem wurde in § 1850 Nr. 4 BGB n.F. (und Nr. 5 für das Verpflichtungsgeschäft) ein neuer Tatbestand geschaffen, nämlich Rechtsgeschäfte, durch die der Betreute unentgeltlich Wohnungs- oder Teileigentum erwirbt. Während der unentgeltliche Erwerb eines Grundstücks (im Gegensatz zum entgeltlichen, § 1850 Nr. 6 BGB n.F.) also genehmigungsfrei bleibt, ist bei Wohnungs- oder Teileigentum in Zukunft wegen der damit verbundenen umfangreichen Haftungsfolgen nach § 10 Abs. 8 WEG eine gerichtliche Genehmigung erforderlich.11 Nicht übersehen werden darf auch die Genehmigungsbedürftigkeit für die Verfügung über ein Grundstück oder ein Recht an einem Grundstück gemäß § 1833 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 BGB n.F., wenn dadurch selbst genutzter Wohnraum des Betreuten aufgegeben wird, da diese Norm dem § 1850 Nr. 1 BGB n.F. vorrangig ist.
§ 1851 BGB n.F. beschäftigt sich mit den erbrechtlichen Rechtsgeschäften. Dieser umfasst nicht nur die bisherigen Tatbestände des § 1822 BGB, sondern sämtliche erbrechtlichen Genehmigungstatbestände, die man bislang im Erbrecht des BGB suchen musste. Dabei werden auch erfreuliche Klarstellungen getroffen, so umfasst § 1851 Nr. 1 BGB n.F. (neben der Erbauseinandersetzung) nicht nur die Ausschlagung einer Erbschaft oder eines Vermächtnisses, sondern auch den Verzicht auf die Geltendmachung eines Vermächtnisses oder des Pflichtteilsanspruchs. Und in § 1851 Nr. 3 BGB n.F. ist nun neben der Erbteilsübertragung auch die Abschichtungsvereinbarung enthalten, so dass hierfür nicht mehr § 1822 Nr. 2 BGB analog angewendet werden muss.12
§ 1852 BGB n.F. betrifft die handels- und gesellschaftsrechtlichen Rechtsgeschäfte. Mehr als streitig war bislang, ob die Übertragung eines Anteils an einer Gesellschaft an einen Minderjährigen der familiengerichtlichen Genehmigung bedurfte, sowohl in schuldrechtlicher als auch in dinglicher Hinsicht.13 Der Wortlaut des § 1822 Nr. 3 BGB gab dies jedenfalls nicht her, wenngleich dennoch teilweise eine Genehmigungspflicht vertreten wurde.14 Nach dem neuen § 1852 Nr. 1 lit. b) BGB n.F. bedürfen nunmehr Verpflichtungs- und Verfügungsverträge zum Erwerb oder zur Veräußerung eines Personen- oder Kapitalgesellschaftsanteils stets der betreuungs- bzw. familiengerichtlichen Genehmigung, außer die Gesellschaft betreibt kein Erwerbsgeschäft und dies auch unabhängig davon, ob der Erwerb bzw. die Veräußerung entgeltlich oder unentgeltlich erfolgt.15 In der notariellen Praxis bedeutet dies vor allem, dass nunmehr jedwede Übertragung von Gesellschaftsanteilen von Minderjährigen oder auf Minderjährige familiengerichtlich genehmigt werden muss, sofern von der Gesellschaft nicht nur Vermögensverwaltung betrieben wird.
§ 1854 BGB n.F. schließlich dient als Auffangtatbestand für sonstige Rechtsgeschäfte.
Besonders hinzuweisen ist dabei auf § 1854 Nr. 8 BGB n.F., der eine Genehmigungspflicht für Schenkungen oder unentgeltliche Zuwendungen anordnet, wenn diese nicht den Lebensverhältnissen des Betreuten angemessen oder als Gelegenheitsgeschenk üblich sind. Bislang war es dem Betreuer grundsätzlich untersagt zu schenken, sofern es sich dabei nicht um Gelegenheitsgeschenke handelte, §§ 1908i Abs. 2, 1804 BGB. Diese sollen auch weiterhin zulässig sein.16 Durch die neue Rechtslage wird die oft gebrauchte Formulierung in Vorsorgevollmachten, dass Schenkungen in dem Rahmen zulässig sind, wie sie einem Betreuer gestattet sind, hinfällig. Da auch kein gerichtliches Genehmigungserfordernis konstruiert werden kann, sind Schenkungen nunmehr entweder generell zu erlauben oder zu verbieten oder der zulässige Umfang konkret zu bezeichnen.
§§ 1855-1858 BGB n.F. regeln das Genehmigungsverfahren, das im Wesentlichen identisch zur bisherigen Rechtslage bleibt. Jedoch wird die Frist zur Erklärung dem Dritten gegenüber zur Mitteilung der Genehmigung nach Aufforderung gemäß § 1856 Abs. 2 BGB n.F. von vier Wochen auf zwei Monate verlängert.
Außerdem wird die bislang diskutierte Frage, ob § 1831 S. 2 BGB auf amtsempfangsbedürftige Willenserklärungen anzuwenden ist, mit § 1858 Abs. 3 BGB n.F. bejaht.17
Die neugeschaffenen Vorschriften zur Genehmigungsbedürftigkeit erleichtern durch ihre Zusammenfügung und Systematisierung deren Auffindung durch den Rechtsanwender enorm. Einige Klarstellungen im Gesetzeswortlaut dienen ebenfalls der Rechtssicherheit. Auch wenn die gesetzgeberische Entscheidung zur Ausweitung der Genehmigungsbedürftigkeit bei Übertragung von Gesellschaftsanteilen dazu führt, dass nunmehr verstärkt das Betreuungs- bzw. Familiengericht bemüht werden muss, um dies zu erreichen, so ist diese Änderung dennoch zu begrüßen. Denn damit wird eine klare Rechtslage geschaffen und die bislang bestehenden und teilweise auch nicht gesicherten Unterscheidungen werden damit im Sinne der Rechtssicherheit und -klarheit beseitigt. Ob das Rechtsgeschäft lediglich rechtlich vorteilhaft ist, spielt für die Frage der gerichtlichen Genehmigungsbedürftigkeit dagegen (nach wie vor) keine Rolle.18 Auch die Genehmigungsfähigkeit von Schenkungen des Betreuers ist positiv zu sehen, da diese nun zumindest nicht mehr kategorisch ausgeschlossen werden, selbst wenn das Kriterium der Angemessenheit der Schenkung für Auslegungsschwierigkeiten sorgen wird.
f) Das neue Betreuungsorganisationsgesetz
Durch das neue Betreuungsorganisationsgesetz (BtOG) wird ab 01.01.2023 das bisherige Betreuungsbehördengesetz (BtBG) abgelöst.
Notarrelevant ist dabei vor allem § 7 BtOG n.F.
Nach dessen Abs. 1 S. 1 ist nun klargestellt, dass die Urkundsperson bei der Betreuungsbehörde Unterschriften oder Handzeichen auf Betreuungsverfügungen und auf Vollmachten öffentlich beglaubigen darf (unabhängig vom gewöhnlichen Aufenthalt des Vollmachtgebers).19 Bisher war in § 6 Abs. 2 S. 1 BtBG nur von „Vorsorgevollmachten und Betreuungsverfügungen“ die Rede. Hintergrund ist eine Entscheidung des OLG Köln, das die Grundbuchtauglichkeit einer von der Urkundsperson der Betreuungsbehörde beglaubigten Vollmacht i. S. d. § 29 GBO verneint hat.20 Nunmehr ist klargestellt, dass es nicht darauf ankommt, ob es sich bei der Vollmacht um eine Vorsorgevollmacht handelt, auch wenn § 7 Abs. 2 S. 1 BtOG n.F. festhält, dass eine Beglaubigung nur vorgenommen werden darf, wenn die Vollmacht zu dem Zweck erteilt wird, die Bestellung eines Betreuers zu vermeiden. Notarfreundlich ist die neue Rechtslage insofern, als in § 7 Abs. 1 S. 2 BtOG n.F. geregelt wird, dass von der Urkundsperson der Betreuungsbehörde beglaubigte Vollmachten mit dem Tod des Vollmachtgebers ihre Wirkung verlieren, nachdem der BGH zuletzt entschieden hatte, dass dies entgegen der Ansicht des OLG Köln in der genannten Entscheidung bislang nicht der Fall ist.21 Somit ist ein weiteres Argument dafür gegeben, Mandanten zu notariell beurkundeten oder beglaubigten Vollmachten zu raten.
Neu eingeführt wird auch ein Registrierungsverfahren für berufliche Betreuer (Definition in § 19 Abs. 2 BtOG n.F.) nach §§ 23 ff. BtOG n.F., um deren Qualität sicherzustellen.22 Ehrenamtliche Betreuer (§ 19 Abs. 1 BtOG n.F.) sind hiervon befreit, müssen jedoch eine Begleitungs- und Unterstützungsvereinbarung mit einem nach § 14 BtOG n.F. anerkannten Betreuungsverein oder mit der zuständigen Behörde schließen, wenn es sich bei ihnen nicht um Personen mit familiärer oder persönlicher Bindung zu dem Betreuten handelt, § 1816 Abs. 4 BGB n.F.
§ 30 BtOG n.F. enthält nunmehr ein den heimrechtlichen Zuwendungsverboten nachgebildetes Begünstigungsverbot für Berufsbetreuer, wonach es diesen untersagt ist, Geld oder geldwerte Leistungen von dem Betreuten anzunehmen und dies sowohl im Rahmen von Schenkungen als auch durch Verfügungen von Todes wegen.23 Da aber bewusst auf die Annahme der Leistung abgestellt wird, wird insbesondere eine entsprechende Anordnung in einer letztwilligen Verfügung nicht nichtig sein, der Berufsbetreuer hat dann aber berufsrechtliche Folgen zu befürchten, wenn er z.B. die Erbschaft nicht ausschlägt. Dennoch sollte in solchen Fällen in der notariellen Praxis auf das Verbot hingewiesen werden. Ausgenommen von dem Verbot sind nach § 30 Abs. 2 und 3 BtOG n.F. Leistungen des Betreuers, die nicht mit der Betreuervergütung abgegolten sind, z.B. Aufwendungsersatz, sowie geringwertige Aufmerksamkeiten und Zuwendungen, die das Betreuungsgericht auf Antrag genehmigt hat.
2. Änderungen im Pflegschaftsrecht
Zukünftig soll zwischen zwei Arten der Pflegschaft unterschieden werden:
der Pflegschaft für Minderjährige, §§ 1809 ff. BGB n.F., für die das Familiengericht zuständig ist, und der sonstigen Pflegschaft, §§ 1882 ff. BGB n.F., für die das Betreuungsgericht zuständig ist.
Interessant für Notare sind vor allem §§ 1809-1813 BGB n.F. zur Ergänzungspflegschaft, Pflegschaft für ein ungeborenes Kind, Zuwendungspflegschaft, zur Aufhebung und zum Ende der Pflegschaft und zur Anwendung des Vormundschaftsrechts auf die Pflegschaften, die aber inhaltlich alle unverändert geblieben sind.
In den §§ 1882-1888 BGB n.F. sind insbesondere
- § 1882 BGB n.F. für unbekannte Beteiligte und
- § 1884 BGB n.F. für Abwesende notarrelevant,
auch diese sind aber inhaltlich identisch mit ihren Vorgängerversionen.
3. Änderungen im Kindschaftsrecht
Im Bereich der elterlichen Sorge ergeben sich durch die Reform hauptsächlich redaktionelle Änderungen.
In § 1638 BGB n.F. wird klargestellt, dass auch unentgeltliche Zuwendungen auf den Todesfall von der Beschränkung der Vermögenssorge umfasst werden können. Gleiches gilt für Anordnungen im Rahmen des § 1639 BGB n.F.
Neu gefasst werden auch § 1643 BGB n.F. und § 1644 BGB n.F. in Bezug auf durch das Familiengericht genehmigungsbedürftige Rechtsgeschäfte.
Insbesondere werden in § 1643 Abs. 2 bis 5 BGB n.F. Abweichungen vom Betreuungsrecht geregelt, auf das in § 1643 Abs. 1 BGB n.F. verwiesen wird. In § 1644 Abs. 1 BGB n.F. wird nunmehr geregelt, dass eine familiengerichtliche Genehmigung zu erteilen ist, wenn das Rechtsgeschäft dem Wohl des Kindes unter Berücksichtigung der Grundsätze einer wirtschaftlichen Vermögensverwaltung nicht widerspricht und so eine gesetzliche Leitlinie für die Gerichte vorgegeben.24
4. Änderungen im Erbrecht
Im Erbrecht haben sich schließlich nur kleinere Änderungen ergeben. Dabei handelt es sich größtenteils um redaktionelle Anpassungen an die weiteren Neufassungen durch die Reform, insbesondere in Bezug auf die familien- und betreuungsgerichtlichen Genehmigungsbedürfnisse sowie um Klarstellungen in einzelnen Normen. So werden mit der Neufassung von § 2348 BGB n.F. alle Zweifel daran beseitigt, dass nicht nur der Erbverzichtsvertrag, sondern auch der Pflichtteilsverzichtvertrag der notariellen Beurkundung bedarf.
5. Änderungen im EGBGB und sonstige Änderungen
Darauf hinzuweisen ist noch, dass auch das EGBGB zahlreiche Änderungen erfährt, um an die reformierten Paragraphen des BGB angepasst zu sein.
Hervorzuheben ist, dass Art. 7 Abs. 2 EGBGB n.F. nunmehr für die Frage der Geschäftsfähigkeit einer Person nicht mehr auf deren Staatsangehörigkeit, sondern auf den gewöhnlichen Aufenthalt abstellt und gleichzeitig aber geregelt wird, dass eine einmal erlangte Geschäftsfähigkeit durch einen Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts nicht berührt wird.
In Art. 24 EGBGB n.F. wird für Vormundschaft, Betreuung und Pflegschaft, die dort gemeinsam als „Fürsorgeverhältnis“ definiert werden, ebenfalls auf den gewöhnlichen Aufenthalt des Fürsorgebedürftigen abgestellt, wenn es um Fragen der Entstehung, Ausübung, Änderung und Ende geht. Art. 24 Abs. 2 EGBGB n.F. erlaubt Gerichten dabei, stets das deutsche Recht anzuwenden, wenn nicht ausnahmsweise mit dem Recht eines anderen Staates eine engere Verbindung besteht.
Art. 229 § 54 EGBGB n.F. enthält schließlich entsprechende Überleitungsvorschriften. Weniger notarrelevant im engeren Sinne sind die Änderungen im SGB VIII, die Regelungen zur Auswahl des Vormunds enthalten und die Änderungen des FamFG, die das Verfahren zur Bestellung von Vormund, Betreuer und Pfleger vereinheitlichen.
Fazit
Die lang diskutierte und nunmehr umgesetzte Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts bringt für die notarielle Praxis einigen Handlungsbedarf mit sich. Nicht nur wird man sich daran gewöhnen müssen, dass viele bekannte Vorschriften nun an anderer Stelle im BGB zu finden sind, man wird auch seine Muster an diese redaktionellen Änderungen und an etliche neu kodifizierte Regelungen anpassen müssen.
Insgesamt lässt sich die Reform aus notarieller Sicht als gelungen beschreiben, auch wenn einige Passagen des neuen Gesetzeswortlauts nicht oder zumindest nicht vollumfänglich zu begrüßen sind. So wird neben Auslegungsschwierigkeiten bei verschiedenen Normen insbesondere das neue Ehegattenvertretungsrecht in Angelegenheiten der Gesundheitssorge mehr Probleme als Nutzen mit sich bringen.
