Bieter, die sich an einem Vergabeverfahren beteiligen wollen, können ihren Unmut über Inhalte der Vergabeunterlagen mittels Bieterfragen oder Verfahrensrügen kommunizieren. Dabei ist die Abgrenzung, ob sie (noch) eine Bieterfrage stellen oder (schon) eine Rüge erheben, nicht einfach und außerordentlich wichtig, um Nachteile im Vergabeverfahren zu vermeiden.
RA Henning Feldmann
Dies kann nicht schematisch beantwortet werden, sondern ist häufig auch eine taktische Frage. Im Grundsatz kann man sagen, dass sich bei reinen Verständnisfragen oder Unklarheiten in den Vergabeunterlagen in der Regel eine Bieterfrage anbietet. Dies kann beispielsweise Unklarheiten in der Leistungsbeschreibung oder Verständnisfragen beim Ausfüllen von Formblättern o.ä. betreffen.
Dasselbe gilt dann, wenn der Bieter zu einzelnen Aspekten insbesondere der Leistungsbeschreibung nähere Informationen erhalten will. Zwar könnte man sich auf den Standpunkt stellen, dass jeder - nach Auffassung des Bieters - unklare oder nicht ausführlich genug beschriebene Aspekt in einer Leistungsbeschreibung oder jeder missverständliche Ausfüllhinweis zu einem Formblatt gleichzeitig einen Verstoß gegen das Transparenzgebot des § 97 Abs. 1 GWB sowie das Gebot der eindeutigen und erschöpfenden Leistungsbeschreibung (§ 121 GWB) beinhaltet. Dann läge gleichzeitig ein (rügefähiger) Vergaberechtsverstoß vor. Doch ist eine neutral formulierte Bieterfrage, um bestimmte Unklarheiten zu klären, häufig die zielführendere Herangehensweise.
Bieterfragen bieten sich weiter an, wenn die Vergabeunterlagen Bestandteile beinhalten, die für einen Bieter ungünstig sind. Dies können etwa bestimmte Vorgaben der Leistungsbeschreibung sein, die für die konkrete Situation des Bieters und dessen Unternehmen nachteilig sind. In dem Fall bieten geschickt formulierte Bieterfragen, wenn diese die Problemstellung aufzeigen und alternative - und für den Auftraggeber ggf. sogar bessere - Lösungswege vorschlagen, die Möglichkeit, dem Auftraggeber eine Art „goldene Brücke“ zu bauen und das Verfahren in seine Richtung zu beeinflussen.
Eine Rüge ist hingegen dann geboten, wenn der Bieter einen spezifischen Vergaberechtsverstoß identifiziert hat. Hierbei ist die 10-Tages-Frist gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB zu beachten, um sich nicht dem Risiko auszusetzen, mit der Geltendmachung dieses Verstoßes präkludiert zu sein. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich um eine nach Auffassung des Bieters rechtswidrige Bestimmung in Vergabeunterlagen handelt, die ihn daran hindert, ein Angebot abzugeben, die er als „unzumutbar“ bewertet oder die zur Folge haben, dass seine Erfolgsaussichten im Vergabeverfahren sich konkret verschlechtern.
Bieter, die es in einem dieser Fälle zunächst „mit einer Bieterfrage“ versuchen wollen, um den Auftraggeber nicht durch eine Rüge vermeintlich gegen sich aufzubringen, gehen hierdurch gegebenenfalls das Risiko ein, die Rügefrist von 10 Tagen zu „verpassen“ und sich auf diesen Verstoß nachher nicht mehr berufen zu können.
Eine universale Strategie gibt es hier nicht, es kommt immer auf den Einzelfall an. Im Zweifelsfall sollte Rücksprache mit einem Rechtsanwalt gehalten werden, um die richtige Strategie abzustimmen.
Wenden sich die Bieter im Vergabeverfahren an den Auftraggeber, muss ihnen stets klar sein, was sie gerade tun: Stellen sie (noch) eine Bieterfrage oder erheben sie (schon) eine Rüge? Die Abgrenzung ist außerordentlich wichtig. Denn wenn ein Bieter eine Rüge erhebt und der Auftraggeber diese zurückweist, wird gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB eine 15-Tages-Frist für die Einreichung des Nachprüfungsantrags ausgelöst.
Weil es nach der Rechtsprechung nicht erforderlich ist, dass eine Rügezurückweisung auch explizit als solche bezeichnet wird, sondern es ausreichend ist, wenn aus der Antwort inhaltlich hervorgeht, dass einer Rüge nicht abgeholfen wird, können Bieter schnell in eine - selbst gestellte - Falle laufen: weiß der Bieter nicht, dass er de facto eine Rüge erhoben hat und antwortet der Auftraggeber (aus taktischen Gründen, weil er den Bieter in diese Falle laufen lassen will?) nicht explizit mit „Wir weisen ihre Rüge zurück“, besteht die Gefahr, dass diese 15-Tages-Frist versäumt wird.
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In der Praxis ist immer wieder zu beobachten, dass Bieter bestimmte Ausschreibungsbestimmungen bemängeln wollen, dabei aber ihre Kritik in Watte packen. Sie lavieren mit freundlichen Worten wie z.B. „Wir halten es für sehr problematisch, dass…“ oder „Wir sehen einen offenen Wettbewerb als nicht gegeben an, weil….“ oder „Wir bezweifeln die Vereinbarkeit der Vorgabe xyz mit dem Vergaberecht, weil…“ um die klare Benennung eines Vergaberechtsverstoßes herum, weil sie es sich mit dem Auftraggeber nicht verscherzen und deshalb nicht sofort das scharfe Schwert der Rüge zücken wollen.
Weist der Auftraggeber dieses Begehren zurück, etwa indem er die bemängelte Vorgabe verteidigt oder die Vergabeunterlagen schlichtweg nicht ändert, läuft die 15-Tages-Frist, ohne dass dies dem Bieter bewusst ist.
Allen Bietern sei daher eine Lektüre der Entscheidung der Vergabekammer des Bundes vom 28. Mai 2020 (VK 1-34/20) ans Herz gelegt. Hierin gibt die Vergabekammer in einer lebensnahen Entscheidung einige praktische Tipps. Der Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, in der ein Bieter gegenüber dem Auftraggeber seinen Unmut über einen Vertragsentwurf bekunden wollte und hierfür „Fragen“ stellen wollte.
In diesen „Fragen“ führte er u.a. aus, dass er den "Wettbewerb um Kernleistungen des Vergabeverfahrens kritisch gestört sähe" und dass eine "unzulässige Vertragssituation" bestehe und beendete dies mit einer offenen Frage an den Auftraggeber: „Wie stellt sich [der Auftraggeber] zu dieser Problematik?“. Der Auftraggeber antwortete, änderte aber nichts an seinen Ausschreibungsbedingungen.
Im Nachgang wollte sich der Bieter nun auf diese Punkte berufen - und scheiterte hiermit im Nachprüfungsverfahren bereits auf Ebene der Zulässigkeit: denn die Vergabekammer beurteilte die „Fragen“ als Rügen und die Antwort des Auftraggebers als Rügezurückweisung und wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig ab, weil die 15-Tages-Frist bereits verstrichen war.
Die Rügeobliegenheit binnen 10 Tagen nach § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 GWB - nur um diese geht es im vorliegenden Beitrag - besteht natürlich nur dann, wenn der Auftraggeber einen Vergaberechtsverstoß „erkannt“ hat. Dies erfordert, dass der Bieter den beanstandeten Sachverhalt nicht nur in tatsächlicher, sondern auch in rechtlicher Hinsicht durchdrungen hat und für rechtswidrig hält.
Die Vergabekammer hat aus dem Verhalten des Bieters und aus der Formulierung seiner „Fragen“ geschlossen, dass dies der Fall war. In einem solchen Fall müssen Bieter sich - vereinfacht gesagt - stets bewusst sein, was sie gerade tun und wissen, dass auch „Fragen“ als Rügen ausgelegt werden können. Es empfiehlt sich, hierbei keine halben Sachen zu machen, sondern gegenüber dem Auftraggeber selbstbewusst Haltung zu bekennen: wenn man rügen will, dann richtig.
Das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte ist im Gegensatz zum Oberschwellenbereich nicht durch Europäisches Primär- und Sekundärrecht geprägt, sondern grundsätzlich dem nationalen Gesetzgeber im Rahmen des Haushaltsrechts zur Ausgestaltung überlassen.
Welche Regeln für den Unterschwellenbereich gelten, erfahren Sie in diesem Handbuch.
