Der BGH erfährt seine Bedeutung durch seine Urteile, die das Verständnis von Baurecht prägen. Denn Baurecht ist weitgehend Richterrecht. Deshalb lohnt es sich auch einen Blick darauf zu werfen, wie die Urteile des BGHs zu verstehen sind und wie sie möglicherweise verstanden werden.
von Prof. Dr. Rolf Kniffka, Vorsitzender Richter des VII. Senats (Bausenats) beim Bundesgerichtshof a.D
Vorab eines: Ich befasse mich nicht mit der Bedeutung von Nichtzulassungsbeschlüssen. Diese machen den Großteil der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs aus. Nichtzulassungsbeschlüsse werden regelmäßig allein in der Weise begründet, dass ein Grund, die Revision zuzulassen, nicht dargetan ist.
Das bedeutet, dass in der Nichtzulassungsbeschwerde nicht ausreichend belegt ist, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO. Eine weitere Begründung gibt es regelmäßig nicht.
Von einer Begründung kann nach § 544 Abs. 4 ZPO abgesehen werden, wenn sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revision zuzulassen ist. Da diese Voraussetzungen mittlerweile weitgehend geklärt sind, muss regelmäßig keine Begründung erfolgen. Das Urteil kann also falsch sein, es kann auch richtig sein, jedoch falsch begründet, und es kann richtig sein. Alles das lässt die Begründung offen.
Daran ist nichts veröffentlichungswürdig und so gibt es an sich keinen Grund, sich mit der Bedeutung der Nichtzulassungsbeschlüsse für die baurechtliche Öffentlichkeit auseinanderzusetzen. Das ließe jedoch unbeachtet, dass die Urteile der Oberlandesgerichte, für die die Revision nicht zugelassen wurde, veröffentlicht werden, häufig mit dem Zusatz, der Bundesgerichtshof habe die Revision nicht zugelassen.
Die Mitglieder des Bundesgerichtshofs werden nicht müde zu betonen, dass mit der Nichtzulassung der Revision keine Bestätigung des Urteils verbunden ist. Vielmehr ist ein Zulassungsgrund nicht dargetan. Gleichwohl erwecken die genannten Veröffentlichungen in der Öffentlichkeit den Eindruck, das Urteil des Oberlandesgerichts sei vom Bundesgerichtshof „abgesegnet“. Das ist niemals der Fall und ist insbesondere dann verstörend, wenn das Urteil des Oberlandesgerichts Rechtssätze aufstellt, die im Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stehen. Gerade das könnte ein Zulassungsgrund sein.
Dass der Bundesgerichtshof die Revision nicht zugelassen hat, belegt aber nicht, dass er quasi heimlich seine Rechtsprechung durch das Oberlandesgericht abändert. Vielmehr ist auch in diesen Fällen ein Zulassungsgrund nicht dargetan, was viele Gründe haben kann, u.a. dass die streitige Rechtsfrage nicht erheblich ist.
Bevor ich zu den Urteilen komme, möchte ich gerne zu den Leitsätzen etwas sagen. Der Bundesgerichtshof ist gehalten, amtliche Leitsätze zu seinen Urteilen zu bilden. Das ist eine besonders anspruchsvolle Aufgabe. Denn mit einem Leitsatz muss die Essenz der Rechtsfindung zusammengefasst werden, und zwar möglichst verständlich und einprägsam. Ein Leitsatz kann aber nicht das Studium der gesamten Entscheidung ersetzen.
Der Besteller, der das Werk behält und den Mangel nicht beseitigen lässt, kann im Rahmen eines Schadensersatzanspruchs statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) gegen den Unternehmer gem. § 634 Nr. 4, §§ 280, 281 BGB seinen Schaden nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen (Aufgabe der bisherigen Rechtsprechung).
Damit scheint für die Praxis festzustehen, dass die fiktiven Mängelbeseitigungskosten kein Maßstab für die Bemessung des Schadens sind. Das ist aber nicht der Fall, wie vor allem im Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 08.10.2020 – AZR 1/20 deutlich wird, mit dem der VII. Zivilsenat auf die Anfrage des V. Zivilsenats reagiert, ob an der Rechtsprechung zu den fiktiven Mängelbeseitigungskosten festgehalten wird. Vielmehr können die fiktiven Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht werden, wenn sie der Wertminderung des Objekts/Werkes (im Streitfall war es eine Eigentumswohnung) entsprechen.
Ein Leitsatz darf eine Partei und deren Anwälte niemals davon abhalten, die Entscheidung zu studieren und nach Möglichkeiten zu suchen, wie sein Fall anderweitig gelöst werden kann.
Ein Bürgermeister in Bayern unterschreibt einen Vertrag mit einer Architekten-GmbH, obwohl der Gemeinderat nur mit einer Architekten-GbR genehmigt hat.
Leitsatz: Die organschaftliche Vertretungsmacht des ersten Bürgermeisters einer bayerischen Gemeinde ist im Außenverhältnis allumfassend und unbeschränkt; infolgedessen wird die Gemeinde auch durch solche Rechtshandlungen des ersten Bürgermeisters berechtigt und verpflichtet, die dieser ohne die erforderliche Beschlussfassung des Gemeinderats vorgenommen hat (Bestätigung von BGH, Urt. v. 18.11.2016 – V ZR 266/14, WM 2017, 256, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt).
Das heißt nicht, dass der Vertrag nicht gleichwohl zu Fall gebracht werden kann. Das ist z.B. bei kollusivem Zusammenwirken zwischen dem Architekten und dem Bürgermeister der Fall oder auch für einen Anfechtungsfall. Der BGH weist ausdrücklich darauf hin, dass ein kollusives Zusammenwirken nicht behauptete worden ist. Auch kann ein Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss in Betracht kommen. Auch das ist nicht festgestellt worden (wenn hier wohl nicht ausgeschlossen, wenn der GmbH-Vertrag untergejubelt worden ist).
Vor allem muss sorgfältig geprüft werden, was entschieden worden ist und was nicht. Es kommt häufig auf die Feinheiten der Formulierung an, mit denen der Bundesgerichtshof wichtige, im eigenen Streitfall vielleicht entscheidende Fragen offenlässt:
Wenn vor der Abnahme die anerkannten Regeln der Technik sich ändern, sind diese einzuhalten. Der Auftragnehmer muss eine Entscheidung des Auftraggebers herbeiführen. Zur Vergütung höherer Kosten heißt es in den Entscheidungsgründen: Der Auftragnehmer kann, soweit hierfür nicht von der Vergütungsvereinbarung erfasste Leistungen erforderlich werden, im Regelfall eine Vergütungsanpassung nach § 1 Nr. 3 oder 4, § 2 Nr. 5 oder 6 VOB/B (2006) verlangen.
Er hat sich aber nicht dazu positioniert, wie eine Vergütungsvereinbarung zu verstehen ist, in der die Leistung möglicherweise (mehr oder weniger) funktional beschrieben ist. Es ist also durch die Entscheidung des BGHs nicht abgesichert, dass jegliche Mehrkosten ersetzt werden, die infolge einer Änderung der anerkannten Regeln der Technik vor der Abnahme entstehen.
Es ist von großer Bedeutung, inwieweit eine grundsätzliche Entscheidung einen im Streit stehenden Sachverhalt abdeckt. Der Sachverhalt ist ein großes Problem im Verständnis der Öffentlichkeit. Diese scheint bisweilen davon auszugehen, dass der Bundesgerichtshof den Sachverhalt noch formen oder darauf Einfluss nehmen kann. Das ist jedoch nicht der Fall. Der Bundesgerichtshof entscheidet aufgrund eines von den Instanzgerichten vorgegebenen Sachverhalts.
Dieser wird regelmäßig aufgrund einer Beweiswürdigung ermittelt, die die Instanzgerichte nach ihrer freien Überzeugung vornehmen, § 286 ZPO. Soweit die Beweiswürdigung nicht von Verfahrensfehlern beeinflusst ist, ist der durch sie ermittelte Sachverhalt der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zugrunde zu legen. Ist sie von Verfahrensfehlern beeinflusst, ist der Bundesgerichtshof regelmäßig nicht befugt, eine eigene Beweiswürdigung vorzunehmen, sondern verweist die Sache an die Instanzgerichte zurück.
Der Sachverhalt ist in aller Regel in den Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht vollständig wiedergegeben. Das erschwert das Verständnis über die Tragweite des Urteils. Bestehen Zweifel, muss das Berufungsurteil zu Rate gezogen werden.
Die der Entscheidung zugrunde zulegenden Sachverhalte mögen bisweilen nicht auf die Akzeptanz von Mehrheiten stoßen. Dann wird der Bundesgerichtshof für eine vermeintlich falsche Entscheidung verantwortlich gemacht. Das ist unüberlegt. Auch die Richter und Richterinnen des Bundesgerichtshofs mögen bisweilen Zweifel an dem festgestellten Sachverhalt haben.
Ändern können sie ihn nicht, wenn keine Verfahrensrügen erhoben oder begründet sind. So kommt es dazu, dass manche grundsätzliche Entscheidung auf einem Sachverhalt beruht, der möglicherweise von einem anderen Instanzgericht gar nicht so festgestellt worden wäre. Beweiswürdigung ist nun einmal Überzeugungssache und nicht verallgemeinerbar.
Es wird ein EP-Vertrag geschlossen, der für den Einsatz einer Stahlgleitwand eine bestimmte Bauzeit mit insgesamt 588 Tagen vorsieht. Die Baustelle ist aber schon nach 333 Tagen fertig. Die Stahlgleitwand wird also deutlich eher wieder abgebaut. Der Auftragnehmer macht Entschädigung nach § 2 Abs. 3 VOB/B geltend. Das Berufungsgericht hat die Verkürzung der Bauzeit als Kündigung gewertet, mit der der AN einverstanden gewesen sei, und einen Anspruch aus § 8 Nr. 1 VOB/B für gerechtfertigt gehalten. Der Auftragnehmer habe den Einsatz der Stahlgleitwand für 588 Tage geschuldet.
Der BGH weist darauf hin, dass die tatrichterliche Auslegung nur beschränkt überprüfbar ist und Rechtsfehler nicht erkennen lässt. Es begegne keinen Bedenken, dass eine Verpflichtung zum Einsatz über 588 Tage angenommen worden sei. Diese Auslegung sei möglich.
Das ist der typische Fall, in dem sich die Öffentlichkeit die Augen reibt. Ja, es ist möglich, wenn auch nicht naheliegend und nach meiner Auffassung allenfalls in Ausnahmefällen denkbar. Aber wenn es möglich ist, muss der Bundesgerichtshof auf dieser tatrichterlichen Grundlage entscheiden. Dann wird eben § 8 Nr. 1 geprüft und nicht § 2 Nr. 3 VOB/B.
Jedes Urteil muss sorgfältig studiert werden. Leitsätze sind nur ein Hinweis auf die entschiedene Problemlage. Der Sachverhalt bestimmt die Bedeutung der Rechtssätze. Der Bundesgerichtshof entscheidet jedoch nicht über den Sachverhalt, sondern legt regelmäßig den ihm unterbreiteten Sachverhalt zugrunde. Aus der Begründung eines Urteils ist grundsätzlich alles wichtig.
Das betrifft sowohl den Umfang der Entscheidung als auch desjenigen, was nicht entschieden oder offengelassen wird. Am Ende muss mit gleicher Sorgfalt geprüft werden, welche vom Bundesgerichtshof nicht behandelten Facetten der eigene Fall hat und welche Möglichkeiten der Begründung von Ansprüchen oder Einwendungen sich daraus ergeben.
➔ Den kompletten Beitrag mit allen (insgesamt) 10 Beispielen können Sie in der BauR 2a/2022, 395 nachlesen. Die Zeitschrift BauR – Baurecht ist enthalten im Werner Privates Baurecht (Premium) Modul.
