Auswirkungen der Materialpreissteigerungen und Lieferverzögerungen auf Bauverträge

Die Preissteigerungen für bestimmte Baumaterialien seit Jahresanfang gehen zum Teil mit erheblichen Lieferverzögerungen einher. In der Folge kann es zu negativen Auswirkungen auf den Bauablauf sowie einer Bauzeitverlängerung kommen.

Diese Entwicklung stellt die Bauvertragspartner vor erhebliche Herausforderungen und Risiken, die mit einer Reihe von rechtlichen Fragen verbunden sind:

• Für bestehende Bauverträge stellt sich für den Unternehmer die Frage, in welchen Fällen er die von seinen Lieferanten geltend gemachten Preissteigerungen akzeptieren muss und ggf. an den Besteller weitergeben kann. Gleiches gilt auch für die zeitlichen und finanziellen Auswirkungen von Lieferverzögerungen.

• Für den zukünftigen Bauvertrag stellt sich die Frage, wie die Risiken von Materialpreissteigerungen und Lieferverzögerungen durch rechtzeitige Vorkehrungen aufgefangen werden können.

Im Folgenden werden entsprechende Lösungsansätze aufgezeigt. Als Erstes zeigen wir drei Lösungswege bei bestehenden Verträgen auf.

Vergütungsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage

Für bestehende Liefer- und Bauverträge stellt sich die Frage, ob der Lieferant bzw. der Unternehmer eine Anpassung des Werklohns nach § 313 BGB (Störung der Geschäftsgrundlage) verlangen kann. Insofern trägt er in der Regel das Risiko einer Änderung der Preisermittlungsgrundlagen nach Vertragsschluss. Dies gilt sowohl für den Einheitspreisvertrag als auch den Pauschalpreisvertrag. Eine Anpassung der Vergütung kommt daher nur bei ganz außergewöhnlichen und nicht vorhersehbaren Preissteigerungen durch Umstände in Betracht, die von der Risikoübernahme durch den Lieferanten bzw. Auftragnehmer erkennbar nicht umfasst sein sollten.

In der Regel wird eine Preisanpassung schon deshalb ausscheiden, weil die Möglichkeit von Materialpreissteigerungen vorhersehbar war. Neben der Vorhersehbarkeit und der vertraglichen Risikoverteilung kommt es im jeweiligen Einzelfall vor allem auch darauf an, inwieweit das gesamte Äquivalenzgefüge (also das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung) des Vertrages abweichend von den bei Vertragsschluss bestehenden Vorstellungen der Vertragspartner erheblich gestört ist.

Eine erhebliche Störung des vertraglichen Äquivalenzgefüges dürfte beispielsweise gegeben sein, wenn es bei einem Gesamtauftragsvolumen von 100.000 € für den Unternehmer aufgrund von Preissteigerungen zu Materialmehrkosten von 60.000 € kommt. Liegen diese Mehrkosten beim selben Auftragsvolumen zum Beispiel lediglich bei 5.000 €, liegt keine erhebliche Äquivalenzstörung vor.

Zwei Sonderfälle zur Preisanpassung

a) Preisanpassung aufgrund von Mehr- und Mindermengen

Beim Einheitspreisvertrag kommt es in der Regel vor, dass die tatsächlichen Mengen ohne Zutun der Vertragspartner von den im Vertrag vorgesehenen Mengenvordersätzen abweichen. Hierdurch kann es z.B. zu einer Über- bzw. Unterdeckung der kalkulierten Gemeinkosten kommen (die im Rahmen der Vertragspreiskalkulation vom Unternehmer in der Regel auf die Einzelkosten der Teilleistungen aufgeschlagen werden).

Wenn die Geltung der VOB/B im Vertrag vereinbart ist, kann unter den in § 2 Abs. 3 VOB/B genannten Voraussetzungen eine Preisanpassung verlangt werden. Danach muss gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B auf Verlangen von Auftraggeber oder Auftragnehmer beim Einheitspreisvertrag ein neuer (also höherer oder niedrigerer) Preis für Mengen gebildet werden, welche die im Vertrag vorgesehenen Mengenvordersätze um mehr als 10% überschreiten. Umgekehrt gilt, dass bei einer über 10% hinausgehenden Mengenunterschreitung auf Verlangen des Auftragnehmers gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B die Einheitspreise der betroffenen Positionen erhöht werden müssen.

Lange Zeit wurde im Rahmen des Nachtragsmanagements die Preisanpassung auf der Grundlage der vorkalkulatorischen Preisfortschreibung vorgenommen. Dabei galt die sog. „Korbion'sche Formel“ (benannt nach dem mittlerweile verstorbenen Juristen Hermann Korbion): „Guter Preis bleibt guter Preis, schlechter Preis bleibt schlechter Preis“. Der BGH hat allerdings mit Urteil vom 08.08.2019 (Az.: VII ZR 34/18) festgestellt, dass die in § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B enthaltene Regelung zur Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen gar keine Regelung dazu trifft, wie die Vergütungsanpassung bei Mehrmengen vorzunehmen ist.

In der Regel werden die Vertragspartner auch an anderer Stelle keine Einigung über die Art der Preisanpassung getroffen haben. Soweit die Vertragspartner nicht bei Vertragsschluss übereinstimmend davon ausgegangen sind, wie die Preisanpassung nach § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B vorzunehmen ist, liegt eine vertragliche Regelungslücke vor. Diese Lücke ist nach dem BGH im Wege der sog. ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen. Maßgeblich ist dabei, was die Vertragspartner vereinbart hätten, wenn ihnen die Lücke bei Vertragsschluss bewusst gewesen wäre. Nach dem BGH ist davon auszugehen, dass die Vertragspartner dann für die Ermittlung des neuen Einheitspreises auf die tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge abgestellt hätten.

Aufgrund dieser Rechtsprechung hat der Unternehmer die Möglichkeit, für die über 110% liegenden Mehrmengen eine Preisanpassung zu verlangen und hierbei grundsätzlich die tatsächlichen Materialpreise in Ansatz zu bringen. Er sollte allerdings vorher genau prüfen, ob sich für ihn eine Preisanpassung unter dem Strich lohnt.

Bei Mengenüberschreitungen kommt es in der Regel zu einer Überdeckung der Gemeinkosten, die im Rahmen der Preisanpassung ebenfalls zu berücksichtigen ist. Außerdem ist am Ende eine sog. Ausgleichsberechnung vorzunehmen. Hierbei sind auch die Positionen einzustellen, bei denen der Auftragnehmer durch Mengenmehrungen an anderer Stelle oder in anderer Weise (etwa durch Sachnachträge) einen Ausgleich erhalten hat.

Ungeklärt ist derzeit, ob die o.g. Rechtsprechung des BGH auch auf die Preisanpassung gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 3 VOB/B bei Mengenunterschreitungen von mehr als 10% anzuwenden ist. Hier kann sich ein Preisanpassungsverlangen unabhängig von Materialpreissteigerungen lohnen, weil bei Mengenreduzierungen in der Regel auch eine Unterdeckung der Gemeinkosten gegeben ist. Auch insofern ist allerdings eine Ausgleichsberechnung vorzunehmen.

b) Preisanpassung aufgrund von nachträglichen Leistungsänderungen bzw. zusätzlichen Leistungen

Unter bestimmten Voraussetzungen besteht ein einseitiges Anordnungsrecht des Auftraggebers zur Änderung des Bauentwurfs oder der Erbringung zusätzlicher Leistungen durch den Auftragnehmer. Beim Bauvertrag nach VOB ergibt sich dieses Anordnungsrecht aus § 1 Abs. 3 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 1 Abs. 4 S. 1 VOB/B (zusätzliche Leistung). Beim BGB Vertrag ergibt sich nach der Baurecht Änderung 2018 für alle ab dem 01.01.2018 geschlossenen Bauverträge (§ 650a BGB) ein ähnlich gestaltetes Anordnungsrecht aus § 650b BGB.

Die Auswirkung auf die Höhe der Vergütung des Unternehmers ist für den VOB Vertrag in § 2 Abs. 5 VOB/B (geänderte Leistung) bzw. § 2 Abs. 6 VOB/B (zusätzliche Leistung) geregelt. Auch für diesen Bereich geht die Rechtsprechung aufgrund des o.g. BGH-Urteils zur Preisanpassung bei Mengenüberschreitungen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VOB/B aktuell mehrheitlich (eine Entscheidung des BGH hierzu gibt es bislang noch nicht) davon aus, dass die neue Vergütung nach den tatsächlich erforderlichen Kosten zuzüglich angemessener Zuschläge bestimmt wird. Daher bietet sich auch hier für den Unternehmer im Rahmen von Nachträgen die Möglichkeit, etwaige nicht bei der Kalkulation berücksichtigte Materialpreissteigerungen an den Auftraggeber weiterzugeben.

Für geänderte oder zusätzliche Leistungen, die der Auftraggeber nach § 650b BGB angeordnet hat, besteht diese Möglichkeit schon nach dem Wortlaut des Gesetzes: § 650c BGB bestimmt, dass der hierfür bestehende Vergütungsanspruch des Auftragnehmers sich nach den tatsächlich erforderlichen Kosten mit angemessenen Zuschlägen für allgemeine Geschäftskosten, Wagnis und Gewinn ermittelt.

Zeitliche und finanzielle Auswirkung von Lieferverzögerungen

Im Falle von Lieferverzögerungen kann es zu Bauverzögerungen kommen. Im schlimmsten Fall steht die ganze Baustelle für Monate still, weil wichtige Baustoffe nicht rechtzeitig zur Verfügung stehen. Es kommt zu Behinderungen und Unterbrechungen. Eine erhebliche Verlängerung der Bauzeit ist die Folge.

Treten die Lieferverzögerungen schon bei den Vorgewerken ein, kann der Auftraggeber hierdurch in Verzug mit der Erbringung der notwendigen Mitwirkungshandlungen geraten: Er hat dem Auftragnehmer das Baugrundstück so rechtzeitig baureif zur Verfügung stellt, dass dieser seine Arbeiten ungehindert innerhalb der vertraglich vereinbarten Ausführungszeit ausführen kann.
Wenn die Ausführung der Vorgewerke wegen Lieferschwierigkeiten ins Stocken gerät, kann der Auftraggeber diese Mitwirkungshandlung für die Folgegewerke häufig nicht rechtzeitig erbringen.

Soweit der an sich leistungsbereite Auftragnehmer des Folgegewerks deshalb seine Leistungen nicht ausführen kann, kommen Ansprüche gegen den Auftraggeber auf Zahlung einer angemessenen Entschädigung nach § 642 BGB in Betracht. Außerdem kann der Auftragnehmer dem Auftraggeber in diesem Fall nach § 643 BGB (bzw. § 9 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B) unter Androhung der Vertragskündigung eine Frist zur Nachholung der notwendigen Mitwirkungshandlung setzen.

Nach erfolglosem Ablauf der Frist kann er den Vertrag kündigen. Die Kündigung des Auftragnehmers bietet sich etwa an, wenn dieser aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen Materialpreissteigerungen in einem für ihn sehr ungünstigen Vertrag „gefangen“ ist. Oftmals zeigen sich Auftraggeber in einer solchen Situation auch kompromissbereit, um eine außerordentliche Kündigung des Auftragnehmers zu vermeiden.

Treten die Lieferverzögerungen beim eigenen Gewerk auf, kann dies zu einer Abweichung vom vertraglichen Terminplan führen. In diesem Fall werden von Auftraggeberseite häufig die vereinbarte Vertragsstrafe oder Schadensersatz wegen Verzugs geltend gemacht. Allerdings ist der Lieferant nach der Rechtsprechung des BGH (Urt. v. 09.02.1978 – VII ZR 85/77) kein Erfüllungsgehilfe des Auftragnehmers; in der Folge muss sich der Auftragnehmer ein Verschulden seines Lieferanten (z.B. für eine verspätete Lieferung) nicht zurechnen lassen.

Außerdem ist der Auftragnehmer nach einer Entscheidung des OLG Celle (Urt. v. 11.10.2007 – 6 U 40/07) grundsätzlich nicht verpflichtet, Material auf Vorrat zu lagern. Es reicht demnach in der Regel aus, wenn er seine Bestellungen so vornimmt, dass ihm das Material bei ordnungsgemäßem Geschäftsgang (also unter Berücksichtigung der jeweils aktuell zu erwartenden Lieferzeiten) rechtzeitig zum Einbau zur Verfügung steht.