Eines der wesentlichen Ziele der Vergaberechtsreform des Jahres 2014 war die Einführung und die verstärkte Nutzung von E-Vergabe-Lösungen: das Vergabeverfahren soll soweit möglich vom Anfang bis zum Ende elektronisch abgewickelt werden. Durch zwei Entscheidungen von Vergabekammern aus den letzten Monaten ist nun klargestellt worden, dass auch das Vorabinformationsschreiben über die Vergabeplattform elektronisch versendet werden kann.
RA Henning Feldmann
Vor etwa zwei Jahren ging ein Paukenschlag durch Vergabe-Deutschland. Das Ziel, Vergabeverfahren vollständig elektronisch abzuwickeln, geriet ins Wanken. Denn die VK Südbayern hatte mit Beschluss vom 29.03.2019 (Z3-3-3194-1-07-03/19) in Zweifel gezogen, ob eine Vorabinformation wirksam über die Vergabeplattform versendet werden könne und ob die Wartefrist des § 134 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB hierdurch ausgelöst werde.
Dem lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem ein Bieter sich an einem Vergabeverfahren beteiligt und nicht das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hatte. Den Zuschlag sollte ein Wettbewerber erhalten. Der öffentliche Auftraggeber erstellte das Vorabinformationsschreiben nach § 134 GWB und versandte dieses über die in diesem Vergabeverfahren genutzte Vergabeplattform. Der Bieter erhielt über den Versand der Nachricht eine von der Vergabeplattform automatisch generierte Nachricht mit folgendem Inhalt:
Sehr geehrter Bieter,
zu nachfolgender Vergabe hat der Ausschreiber eine Mitteilung bereitgestellt. Die Informationen stehen Ihnen im SOL-System zur Einsichtnahme und Bearbeitung zur Verfügung. Sie können den Empfang der Mitteilung bestätigen und darauf antworten. […]
Die Vergabekammer Südbayern entschied, dass allein die bloße Bereitstellung der Vorabinformation über die Vergabeplattform nicht den Anforderungen an das Versenden einer Information in Textform im Sinne von § 134 GWB genüge und die Wartefrist daher nicht auslösen könne.
Großes Zähneknirschen war die Folge und es entstand bei Vergabepraktikern große Unsicherheit. Das erklärte Ziel der Vergaberechtsreform war es doch, die „E-Vergabe“ zu stärken. Auch die gesamte Verfahrenskommunikation läuft elektronisch über die Vergabeplattform. Angebote werden über die Plattform abgegeben, mehr noch: müssen über die Vergabeplattform abgegeben werden. Sollte es da tatsächlich richtig sein, dass „auf der letzten Meile“ doch noch die Fax-Geräte aus dem Keller geholt werden müssen, um die Vorabinformation auf diesem Wege zu versenden? Die Unsicherheit war groß, und viele öffentliche Auftraggeber sind nach dieser Entscheidung wieder dazu übergegangen, Vorabinformationsschreiben per E-Mail oder Fax zu versenden. Denn die Folge einer potentiell nicht wirksam übersandten Vorabinformation sind gravierend: gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB könnte ein erteilter Zuschlag für unwirksam erklärt werden.
Nach einer gefühlten Ewigkeit hatten nunmehr zwei Vergabekammern Gelegenheit, sich zu der Frage, ob Vorabinformationsschreiben wirksam über die Vergabeplattform versendet werden können, zu äußern. Und siehe da: beide Vergabekammer, die VK Saarland (Beschl. v. 22. Februar 2021, 1 VK 06/2020) und die VK Sachsen (Beschl. v. 28. Juli 2021, 1/SVK/043-20) stellten sich gegen die VK Südbayern. Sie subsumierten unter das Gesetz und kamen zu dem - richtigen und zutreffenden - Ergebnis, dass ein Vorabinformationsschreiben wirksam über eine Vergabeplattform versendet werden kann.
Beiden Entscheidungen lag in den hier relevanten Aspekten ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde: ein Bieter hatte ein Angebot abgegeben, sollte aber den Zuschlag nicht erhalten. Hierüber informierte der Auftraggeber den Bieter im Vorabinformationsschreiben und versandte dies über die verwendete Vergabeplattform. Die Vorabinformation wurde in das Bieterpostfach des Bieters in den Bieterbereich der Vergabeplattform versandt. Auf diesen hat nur der Bieter mit den von ihm gewählten Zugangsdaten (v.a. Passwort) Zugriff, er kann die Nachricht abrufen und herunterladen.
Durch das Versenden der Vorabinformation über die Plattform wurde das Schreiben unwiderruflich „auf den Weg gebracht“, d.h. der Auftraggeber konnte die Nachricht nicht nachträglich ändern oder löschen. Nach Eingang der Nachricht im Bieterpostfach erhielten die Bieter eine automatische E-Mail an die E-Mail- Adresse, die bei der Registrierung angegeben worden ist. In dieser werden sie informiert, dass im Bieterpostfach bzw. auf der Vergabeplattform neu eingestellte Informationen zum Vergabeverfahren vorhanden sind, die abgerufen werden können. Beide Vergabekammern beurteilen den Versand der Vorabinformation auf diesem Wege als zulässig!
Die Vorabinformation ist in Textform zu erstellen. Nach § 126b BGB erfordert dies die Abgabe einer lesbaren Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist, und zwar auf einem dauerhaften Datenträger.
Diese Anforderungen sind hier nach Ansicht beider Vergabekammern gewahrt: Nachrichten, die über die Nachrichtenfunktion der Vergabeplattform an den Bieter gesandt werden, sind lesbare Erklärungen, die in der Regel außerdem mit Zeitstempel versehen sind.
Bei der Vergabeplattform werden Nachrichten auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben und die Nachricht kann unverändert wiedergegeben, aufbewahrt, ausgedruckt und gespeichert werden. Auch ist sichergestellt, dass der Auftraggeber einmal versendete Nachrichten nicht nachträglich zurückrufen oder ändern kann.
§ 134 Abs. 2 Satz 2 und 3 GWB sprechen von einem „Versand“ bzw. einer „Absendung“ der Nachricht auf elektronischem Weg. Für das Absenden ist nach Ansicht beider Vergabekammern maßgeblich, dass die Nachricht den Machtbereich des Absenders verlässt und so - elektronisch in Textform - „auf den Weg gebracht“ wird, dass sie bei normalem Verlauf in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Das setzt vor allem voraus, dass die Nachricht vom Absender nicht mehr einseitig verändert oder gelöscht werden kann. Diese Voraussetzung erfüllen die Vergabeplattformen, die in beiden Verfahren verwendet worden sind.
Bereits durch das Absenden der Nachricht durch den Auftraggeber – vereinfacht gesagt also durch den Button „Senden“ - ist damit zu rechnen, dass die Nachricht in den Machtbereich des Empfängers gelangt. Zum Machtbereich des Empfängers zählen hierbei der Bieterbereich der Vergabeplattform sowie das Postfach, denn es kann mit dem Versand bzw. dem Erhalt einer E-Mail verglichen werden.
Hinzu kommt, dass die Bieter sich vorher einen Account auf der Vergabeplattform anlegen und sich dort registrieren müssen. Dadurch bestimmt der Bieter, dass dieses Postfach für den Empfang von Erklärungen an ihn genutzt werden kann.
Die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB wird daher durch den Versand des Vorabinformationsschreibens nach § 134 GWB in Gang gesetzt. Dies ist bedeutsam, denn ansonsten würde über einem erteilten Zuschlag das „Damoklesschwert“ schweben, dass dieser nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 GWB für unwirksam erklärt werden könnte.
Dass das gesamte Vergabeverfahren einerseits elektronisch über gesicherte Systeme (d.h. nicht per E-Mail!) abgewickelt werden soll, Auftraggeber dann aber gehalten sein sollen, das Vorabinformationsschreiben per Fax oder E-Mail zu versenden, verstand zu Recht kein Mensch. Beide Entscheidungen, die der VK Saarland und der VK Sachsen, sind daher nicht nur praxistauglich. Sie überzeugen aber auch in rechtlicher Hinsicht.
Bedeutsam ist insbesondere, dass Bieter mit der Registrierung auf einer Vergabeplattform einen Machtbereich eröffnen und hierdurch deutlich machen, dass Nachrichten auf diesem Wege empfangen werden können. Vereinfacht gesagt ist die Registrierung auf der Plattform anzusehen wie das Anbringen eines Briefkastens an der eigenen Haustür.
Es ist daher davon auszugehen, dass die Wartefrist des § 134 Abs. 2 GWB durch Versenden der Vorabinformation über die Vergabeplattform jedenfalls dann in Gang gesetzt wird, wenn die Vorabinformation
Nach meiner Kenntnis erfüllen alle gängigen Vergabeplattformen diese Anforderungen. Nach beiden Entscheidungen empfiehlt es sich, Vorabinformationsschreiben über die Vergabeplattform zu versenden. Auftraggeber, die ganz sicher gehen wollen, können - jedenfalls solange, bis ein Oberlandesgericht diese Sichtweise bestätigt hat - die Vorabinformation zusätzlich noch per Fax und/oder per E-Mail versenden.
Dies dürfte sich vor allem da empfehlen, wo die VK Südbayern für ein Nachprüfungsverfahren zuständig wäre. Zudem sollte - entweder elektronisch oder mittels der Bitte nach Rücksendung eines Empfangsbekenntnisses - nachgehalten werden, dass die Bieter die Nachrichten auch abrufen.
Die Vergaberecht sorgt in einem Rechtsgebiet mit ständig wachsender Bedeutung und sehr komplexer, unübersichtlicher Struktur für Klarheit!
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